Appunto sul tema dell’accesso civico generalizzato in materia edilizia
Buongiorno,
sono una giovane imprenditrice che ha avviato da anni una start up avente ad oggetto una banca dati in materia di attività edilizie.
Questa banca dati crea un collegamento tra chi deve avviare un intervento edilizio e i suoi potenziali fornitori di servizi e materie prime, in modo da consentire al privato di procurarsi diversi preventivi e alle ditte di ottenere un’interlocuzione immediata col cliente.
Fonte di alimentazione della banca dati è stata l’attività di ricognizione sui siti dei Comuni all’Albo Pretorio e nella pagina dell’Amministrazione Trasparente dei provvedimenti edilizi, in particolare sulla base della delibera n. 11/2014 dell’ANAC, che equiparava laSCIA (Segnalazione Certificata di Inizio Attività) e la CILA (Comunicazione Inizio Lavori Asseverata da un tecnico abilitato) ai provvedimenti e dell’art. 23 del d.lgs. n. 33/2013 che obbligava le pp.aa. a pubblicare questi dati.
Mi permetto di inviarvi i miei appunti raccolti in anni di continui problemi/confronti con i Dirigenti Comunali per una diversa interpretazione che veniva e viene data tuttora alla normativa sulla trasparenza degli atti pubblici e nello specifico a quella del settore edilizio.
Questi confronti/problemi si ripercuotono sulla mia attività sia presente che futura poiché mi trovo sempre più spesso di fronte a dinieghi sull’Accesso Civico Generalizzato delle SCIA e delle CILA.
La recente disciplina sull’Accesso Civico Generalizzato (cosiddetto FOIA) ai documenti amministrativi in materia edilizia (artt. 5 e 5 bis del d.lgs. n. 33/201) evidenzia diversi aspetti interpretativi e applicativi meritevoli di approfondimento da parte di esperti di Diritto Amministrativo, del Legislatore, del Ministero per la Pubblica Amministrazione, dell’ANAC e del Garante della Privacy, anche a seguito della recente abrogazione dell’obbligo di pubblicazione degli stessi sui siti istituzionali delle pp.aa., e, in senso più ampio, alla luce delle determinazioni assunte dalle Autorità indipendenti coinvolte sul tema (ANAC e Garante Privacy).
A distanza di anni, l’assetto normativo è stato modificato: l’ANAC, infatti, da una parte, ha rimosso l’obbligo di pubblicazione (seppur con un difetto di coordinamento normativo, essendo lo stesso ancora previsto nella l. n. 190/2012) e, dall’altra, nelle recenti linee guida sul FOIA (L.G. ANAC n. 1309/2016) ha individuato nel FOIA stesso lo strumento utile per ottenere dati e documenti sui provvedimenti.
La posizione ufficiale di ANAC a favore dell’accesso generalizzato su questi documenti deve, però, tenere anche conto: a) dei dinieghi all’accesso generalizzato dei Comuni; b) dei pareri del Garante della Privacy, che devono essere coinvolti dai Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) che devono provvedere al riesame di una richiesta di accesso generalizzato negata per motivi di tutela dei dati personali. Nel caso di specie, il RPCT invia, infatti, al Garante Privacy che deve esprimersi sulla richiesta, anche le note di opposizione dei contro interessati all’accesso, coinvolti dall’amministrazione nel momento in cui riceve l’istanza e che lamentano la lesione dei loro dati personali.
Occorre però tenere presente che la sentenza del TAR del Lazio n. 10215/2018 afferma che titoli edilizi sono atti pubblici perciò chi esegue le opere non può opporre un diritto di riservatezza.
Fra i vari motivi di diniego dei Comuni i più ricorrenti sono i seguenti:
a) Il set di dati oggetto della richiesta comprende le generalità del committente e del progettista e dai dati in questione è possibile risalire all’esistenza del rapporto professionale tra committente e progettista;
b) Pregiudizio (non specificato in concreto) alla tutela dei dati personali del committente che, anche laddove oscurati, potrebbero essere ricavati comunque nel caso in cui si consentisse l’accesso ai soli dati dell’immobile attraverso una semplice visura;
c) Se l’intervento oggetto della pratica è una sanatoria per opere eseguite in assenza di titolo edilizio, sarebbe possibile risalire al compimento di un illecito;
Alle obiezioni poste che queste informazioni richieste sono sulla pubblica via (nota 1.)per il tempo necessario ad eseguire l’opera, ci viene risposto:
“La presenza, sui cartelli affissi alla pubblica via, di alcuni dati personali richiesti, rappresenta una modalità di divulgazione circoscritta nel tempo e nello spazio che non consente, per ciò solo, di considerare inoperante, in relazione a tali dati, la tutela della riservatezza”.
Poi ci sono le obiezioni del Garante della Privacy:
a sostegno della p.a. che ha respinto l’istanza avente ad oggetto la copia in forma parziale-riassuntiva dei dati del tecnico progettista, corredati dalla descrizione dell’intervento e della località del cantiere (che, si ricorda, l’ANAC, nelle linee guida concordate col Garante Privacy, ritiene la modalità di accesso da privilegiare per trovare un compromesso tra la tutela dei dati personali e il diritto alla conoscenza del richiedente) sono i seguenti:
a) Pregiudizio (non specificato in concreto) alla tutela della protezione dei dati personali, anche nel caso di accesso parziale in forma riassuntiva perché sarebbe comunque possibile risalire all’esistenza del rapporto professionale tra committente e progettista anche se si oscurassero i dati del committente e anche laddove si chiedessero i soli dati del progettista e la sola indicazione dell’immobile oggetto dell’intervento,in quanto una semplice visura consentirebbe di risalire all’identità del relativo proprietario.
b) Il regime di pubblicità nell’albo pretorio del provvedimento riguarda solo i permessi di costruire (e non la SCIA e la CILA) e fa riferimento al solo avvenuto rilascio del citato provvedimento senza citare gli estremi (che sono presenti nel solo cartello esposto presso il cantiere).
c) La conoscenza indiscriminata dell’ampio set di informazioni e dati personali contenuti nella documentazione oggetto dell’accesso civico (CILA e SCIA), appare non necessaria o comunque sproporzionata, rispetto allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, per il quale, al limite, potrebbero eventualmente essere utili dati statistici riguardanti il numero e la tipologia degli atti, la tipologia degli interventi, ecc., mentre lo stesso non può dirsi – ad esempio – per le generalità dei singoli committenti e progettisti.
Poi c’è la posizione del Difensore Civico Regionale:
Il Difensore Civico Regionale dell’Emilia Romagna che si è pronunciato su un caso di un comune ha, al contrario, ritenuto possibile l’ostensione dei documenti sulla base dei seguenti motivi:
a) Per il regime di pubblicità esistente nell’albo pretorio;
b) La conseguente mancanza di veste di controinteressati all’accesso ai soggetti dei cui dati si discute, tenuto conto che risulterebbero già pubblicati;
c) La precedente posizione di ANAC;
Alla luce di quanto esposto, si pongono una serie di questioni interpretative e applicative in ordine alle recenti norme sul FOIA in materia edilizia caratterizzate dal susseguirsi di norme con ratio differenti da parte delle Autorità coinvolte (ANAC: prima favorevole alla pubblicazione e, poi, favorevole all’accesso generalizzato a seguito dell’abrogazione dell’obbligo di trasparenza; il fatto che il Garante non si era mai opposto alla pubblicazione dei documenti edilizi mentre ora in relazione all’accesso emana pareri negativi) e su aspetti pratici prima facie contraddittori (la pubblicazione di informazioni sui cartelli su strada che non possono essere successivamente pubblicati sui siti delle pp.aa.)
Pongo alcune riflessioni sul contenuto delle norme e sugli aspetti applicativi:
– Le norme del d.lgs. n. 33/2013:
Il decreto trasparenza enuncia un principio generale di accessibilità totale ai dati e documenti delle pp.aa. (artt. 1, 2 e 5) allo scopo di favorire forme di diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, senza richiedere la legittimazione soggettiva dell’istante e la motivazione dell’accesso.
I limiti all’accesso sono individuati dall’art. 5 bis e possono riguardare sia interessi pubblici che privati. Fra questi ultimi, rientra la protezione dei dati personali e ildiniego può esservi solo se l’accesso possa arrecare “un pregiudizio concreto”.
La p.a. deve sempre valutare se l’interesse alla conoscenza prevale su altri interessi pubblici o privati che possono emergere nell’evasione dell’istanza.
– Le linee guida ANAC sui limiti nel caso di dati personali
Le Linee guida di ANAC sono intervenute per chiarire i limiti alla portata dell’accesso e, in materia di tutela dei dati personali (pag. 21, L.G. ANAC), sono state concordate con l’Autorità della Privacy.
In base ad esse la p.a. è sempre tenuta a una valutazione approfondita del pregiudiziotenendo conto, altresì, dei principi generali sul trattamento di proporzionalità, pertinenza e non eccedenza in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, del Consiglio di Stato e del Regolamento UE n. 679/2016 sulla protezione dei dati.
Ciò significa che la p.a.: “nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell’interessato, privilegiando l’ostensione di documenti con l’omissione di dati personali in esso presenti, laddove l’esigenza informativa, alla base dell’accesso generalizzato, possa essere raggiunta senza implicare il trattamento dei dati personali”.
L’ANAC precisa, altresì, che: “l’accesso generalizzato è servente rispetto alla conoscenza di dati e documenti detenuti dalle pp.aa. allo scopo di favorire forme di diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico (art. 5, co. 2, d.lgs. n. 33/2013).”
Ne deriva che la p.a. è tenuta a eliminare informazioni personali di dettaglio che risultano sproporzionate, eccedenti e non pertinenti l’accesso e consentire l’accesso parziale (es.: data di nascita, codice fiscale, indirizzo, dati bancari, ecc.)
Al fine, poi, della valutazione del pregiudizio concreto vanno prese in considerazioni le conseguenze che potrebbero derivare all’interessato dalla conoscibilità del dato o del documento: situazioni che potrebbero determinare discriminazioni, svantaggi personali e sociali, minacce, intimidazioni, ritorsioni o turbative allo svolgimento di attività di pubblico interesse (es.: nominativi del personale ispettivo relativo a materie di particolare interesse, dati relativi ad autori di esposti), furti di identità (es.: nel caso di circolazione di firme autografe).
La p.a., inoltre, per verificare l’impatto sfavorevole che potrebbe derivare all’interessato dalla conoscibilità da parte di chiunque delle informazioni richieste,deve fare riferimento a diversi parametri: la natura dei dati personali, il ruolo ricoperto nella vita pubblica, la funzione pubblica esercitata o l’attività di pubblico interesse svolta dalla persona cui si riferiscono i dati predetti. Il pregiudizio ci sarebbe in casi di dati sensibili e/o giudiziari, dati genetici, sulla localizzazione o sulla solvibilità economica, dati su persone minori, ecc.
Si ricorda, infine, che nelle medesime L.G., l’ANAC, a seguito dell’abrogazione dell’obbligo di pubblicità dei provvedimenti edilizi, ha indicato l’accesso generalizzato quale modalità ordinaria per ottenerli.
– Dati già resi pubblici con differente modalità
Si tratta, come già detto sopra, di informazioni già rese pubbliche sui cartelli su strada.
– Sulla riutilizzabilità dei dati (art. 7, d.lgs. n. 33/2013)
Un simile diniego potrebbe non essere in linea con l’art. 7 del d.lgs. n. 33/2013 sulla riutilizzabilità dei dati, pensata proprio per le start up.
– Pubblicità proattiva
La logica del FOIA, che si sta diffondendo anche attraverso i progetti pilota del DFP nelle amministrazioni locali, è quella di sensibilizzare le pp.aa. a pubblicare i dati di interesse pubblico anche ulteriori rispetto a quelli “imposti” dalle norme di legge per diffondere la trasparenza a cui è davvero interessato il cittadino e per realizzare, altresì, un effetto deterrente alle richieste FOIA in modo da evitare che le pp.aa. sia oberate da richieste da evadere.
– Applicazione della pubblicità dei dati sulle SCIA e CILA a “macchia di leopardo”
Occorre tener conto che, allo stato, alcuni Comuni pubblicano i dati e altri no. Sarebbe necessaria una omogeneità applicativa delle norme.
Soluzioni pratiche e ipotesi di dialogo istituzionale
– Gli strumenti di difesa di cui può disporre l’istante a cui è stato negato l’accesso
All’istante, in questa fase procedimentale, resterebbe soltanto la strada giudiziale del ricorso al TAR (sempre se non decorsi i termini da quando ha ricevuto il diniego del riesame da parte del RPCT che ha coinvolto anche il Garante della Privacy, come previsto dall’art. 5, d.lgs. n. 33/2013).
– Dialogo fra il Legislatore, Ministero per la Pubblica Amministrazione, l’ANAC e del Garante della Privacy
Si potrebbe pensare a sensibilizzare sul tema il Legislatore, il Ministero della Pubblica Amministrazione, l’ANAC e Garante della Privacy, eventualmente anche al fine di riflettere sulla corretta identificazione delle SCIA e CILA nell’ambito dei provvedimenti e, di conseguenza, nell’ambito di una categoria di pubblicazione. Occorre tener conto che la SCIA e la CILA, anche a seguito dei numerosi processi di liberalizzazione, è divenuta lo “strumento principe” di avvio delle attività imprenditoriali ed edilizie la cui conoscibilità è forse superiore rispetto alle diverse autorizzazioni (vedesi Permesso di Costruire) in materia.
Infine, la trasparenza degli istituti di semplificazione (come la SCIA e la CILA) è un’esigenza sempre più sentita per rendere conto al cittadino del corretto svolgimento dell’attività amministrativa.
– Il ruolo della modulistica
La modulistica per l’avvio di attività imprenditoriali ed edilizie riporta al suo interno il riferimento al consenso sul trattamento dei dati personali ai fini dell’accesso tradizionale documentale di cui alla l. n. 241/1990.
Si potrebbe pensare di estendere tale facoltà in relazione all’accesso generalizzato e superare l’empasse del trattamento dei dati nel momento in cui essi vengano in rilievo nella richiesta di Accesso Civico Generalizzato.
Ciò fornirebbe elementi a garanzia del fatto che l’istante effettuerebbe il successivo trattamento dei dati nel rispetto dei limiti e delle tutele derivanti dalla normativa in materia di protezione dei dati personali.
– Il ruolo del Permesso di Costruire
Esso è disciplinato dal Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. n. 380/2001). All’art. 20 comma 7 così si esprime: Il provvedimento finale, che lo sportello unico provvede a notificare all’interessato, è adottato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio, entro quindici giorni dalla proposta di cui al comma 3, ovvero dall’esito della conferenza di servizi di cui al comma 6. Dell’avvenuto rilascio del permesso di costruire è data notizia al pubblico mediante affissione all’albo pretorio. Gli estremi del permesso di costruire sono indicati nel cartello esposto presso il cantiere, secondo le modalità stabilite dal regolamento edilizio.
Si potrebbe pensare di estendere alla SCIA e CILA l’obbligo di pubblicazione all’Albo Pretorio come il Permesso di Costruire, dato che con il D.L. n. 222/2016 si è provveduto al riordino complessivo dei titoli e degli atti legettimati gli interventi edili. Unificare tutti i documenti autorizzativi edili, anche se hanno percorsi amministrativi diversi, nel renderli pubblici senza dovere chiedere l’Accesso Civico Generalizzato, sarebbe una semplificazione per gli uffici comunali e nello stesso tempo sarebbe un punto a favore per la lotta alla corruzione e alla trasparenza per assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni, concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, integrazione del diritto ad una buona amministrazione, realizzazione di un’amministrazione aperta al servizio del cittadino, nonché utile strumento di contrasto alla corruzione e alla cattiva amministrazione, soprattutto nel settore edilizio che si possono trovare situazioni opache.
Vorrei concludere augurandomi di trovare degli interlocutori che possano approfondire, per la loro competenza amministrativa e mandato legislativo, gli aspetti di trasparenza degli atti pubblici, anche quelli del settore edilizio, ponendo rimedio a leggi emanate con lo scopo di semplificare gli aspetti burocratici che però nei fatti impediscono di realizzare quel controllo “diffuso” sull’attività edilizia da qualsiasi cittadino.
Restando inalterato lo stato delle cose, oltre ad essere in forte pericolo il prosieguo della mia attività e dei miei collaboratori, a mio parere viene a meno la tutela di quei diritti e valori fondamentali tra cui rientra quello alla trasparenza amministrativa e all’accesso ai documenti.
Resto vostra disposizione, distinti saluti.
Manuela Ricci
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1. Il D.P.R. 380/2001, all’art. 27, comma 4 prescrive l’obbligo di esposizione del cartello di cantiere con i dati sui lavori da eseguire e le relative autorizzazioni.
Prescrizioni normative per i contenuti del cartello di cantiere:
– art. 118, comma 5 del d.lgs. 163/2006 prescrive l’indicazione dei subappaltatori, le categorie dei lavori e i dati identificativi delle imprese;
– art. 12 del DM Sviluppo economico del 22 gennaio 2008, n. 37 prescrive l’indicazione delle imprese installatrici e dei progettisti degli impianti tecnici;
– art. 90, comma 7 del d.lgs. 81/2008 prescrive l’indicazione del coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione e esecuzione dei lavori.
Contemporaneamente alla consegna dei lavori è, quindi, necessario che l’impresa esecutrice delle opere predisponga il cartello di identificazione dei lavori da installare in prossimità dell’accesso al cantiere; tale cartello dovrà indicare:
– il tipo di opere da realizzare;
– l’importo delle opere da realizzare;
– le modalità di realizzazione (lavori in economia, appalto chiavi in mano, ecc.);
– gli estremi dell’autorizzazione o permesso di costruire comunale riguardante le opere da eseguire;
– la stazione appaltante (nome ed indirizzo legale);
– l’impresa o le imprese esecutrici (nome ed indirizzo legale);
– le eventuali imprese subappaltatrici (anche di impianti tecnici);
– il nome del progettista architettonico;
– il nome del progettista delle strutture;
– il nome del progettista degli impianti;
– il nome del direttore dei lavori;
– il nome degli eventuali direttori operativi o ispettori di cantiere;
– il nome del coordinatore per la progettazione (in materia di sicurezza);
– il nome del coordinatore per l’esecuzione dei lavori (in materia di sicurezza);
– il nome del direttore di cantiere;
– i responsabili delle imprese subappaltatrici.
