VIZI DI SOTTOSCRIZIONE OFFERTA DEL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO: SENTENZE ED ORIENTAMENTI A CONFRONTO
Ciò posto, sui vizi di sottoscrizione dell’offerta, specie quando formulata da un costituendo rti, non è dato registrare in giurisprudenza un orientamento univoco.
Un primo indirizzo, richiamato dalla ricorrente, muovendo dal presupposto che la sottoscrizione sia non solo strumento di certificazione della provenienza e della sua integrità, ma anche fonte di vincolo per il proponente, ne stigmatizza la mancanza come vizio d’invalidità e irricevibilità dell’offerta, non surrogabile per soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20/12/2022, n. 11091; Cons. Stato, sez. IV 27/10/2022; n. 9165; TAR Lazio, Sez. III, 19/1/2022, n. 648; TAR Lazio, sez. II, 9/11/2020, n. 11598; TAR Lazio, III quater, n. 8605 del 2019).
Per altro indirizzo, invece, i vizi della sottoscrizione rilevano solo se e in quanto rechino incertezza assoluta sul contenuto o la provenienza dell’offerta, mentre in caso contrario un’eventuale esclusione sarebbe illegittima (TAR Piemonte, sez. I, 06/07/2023, n. 651; T.A.R. Valle d’Aosta, sez. I, 17/03/2023, n. 19; Cons. Stato, sez. V, 22/06/2020 n. 3973; Cons. Stato, sez. III, 19/03/2020 n. 1963, nonché TAR Toscana, sent. n. 288 del 2020; cfr. altresì il parere di precontenzioso approvato dall’ANAC con deliberazione n. 420 del 15.05.2019).
Il Collegio aderisce a tale seconda impostazione, le cui ragioni fondati, lucidamente illustrate nella sentenza del TAR Liguria, sez. I, 6 dicembre 2021 n. 1051, di seguito si riassumono.
In primo luogo essa si pone nella direttrice dei principi del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme, che, nella fattispecie di partecipazione di rti non ancora costituito, sono perseguiti attraverso la ricognizione di indici di effettiva riconducibilità del documento ai suoi autori, idonei ad assicurarne, sul piano sostanziale, la relativa provenienza. Di contro, l’assunzione di responsabilità deriva, più che dalla firma in sé, dalla presentazione dell’offerta in gara, cui conseguono obblighi precisi, quali: il vincolo per un periodo minimo, il divieto di proporre altre offerte, l’irrevocabilità della proposta in caso di aggiudicazione. Sicché un’eventuale esclusione per difetto di sottoscrizione si rivelerebbe sproporzionata e in contrasto con l’art. 30, coma 1, D.Lgs. 50/2016.
In secondo luogo, l’interpretazione sostanzialistica appare maggiormente conforme ai canoni direttivi posti dalla Legge Delega n. 11/2016, sui quali è plasmato il D.Lgs. n. 50/2016 (e, almeno in parte, riconducibili anche ai nuovi principi codificati dal D.Lgs. 36/2023), e, segnatamente, al divieto di “gold plating” di cui alla lett. a), al criterio di semplificazione delle procedure di cui alla lett. i), e a quello di riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti di cui alla lett. z). La stessa tesi, inoltre, intercetta i principi di economicità e libera concorrenza enunciati dal menzionato art. 30 comma 1 giacché evita che, in esito a un errore riconoscibile dalla stazione appaltante, sia preclusa la partecipazione di imprese che potrebbero essere dotate dei requisiti per svolgere l’appalto e presentare una proposta competitiva, con danno per l’interesse pubblico, oltre che per quello privato.
In ultimo, si esclude la possibile violazione della par condicio in quanto, nel ravvisare la riconducibilità dell’offerta a una o più imprese, la stazione appaltante non dà adito ad alcuna modifica della stessa, ma semplicemente interpreta e qualifica le dichiarazioni contenute nei vari documenti.
Precipitato dell’adesione alla prospettiva in esame è il necessario ricorso al metodo casistico per determinare quando, in concreto, sussistano i presupposti di riconducibilità dell’offerta alle imprese che l’hanno predisposta e presentata.
A tal fine occorre vagliare le specifiche caratteristiche dell’omissione documentale contestata e le modalità di presentazione dell’offerta.
Nel caso in oggetto, entrambi gli elementi depongono per l’imputabilità dell’atto al raggruppamento nel suo insieme.
Dal primo punto di vista, occorre muovere dalla considerazione che l’offerta, pur nella molteplicità dei suoi elementi costitutivi, mantiene la natura di dichiarazione negoziale sostanzialmente unitaria, giacché è nel compendio di quegli elementi che esprime la volontà della parte di vincolarsi contrattualmente (cfr. TAR Piemonte sez. I, 651/2023 cit.). La verifica d’imputabilità alle imprese proponenti richiede, allora, una ricostruzione sistematica e complessiva della documentazione che dà forma all’offerta; con la conseguenza che, laddove alcune sue parti siano state sottoscritte e altre no, è comunque possibile presumere che essa sia, nella sua integralità, imputabile ai sottoscrittori (cfr. ancora TAR Liguria, sez. I, n. 1051/2021 cit.).
Nel caso di specie, la comprovata sottoscrizione del modulo B, predisposto per il Raggruppamento Temporaneo di concorrenti, ai sensi dell’art. 45 co. 2 lett. d) D.Lgs. 50/2016, e del modello del costo della manodopera costituisce fattore significativamente indiziante di una volontà negoziale riferibile a tutti e tre gli operatori in relazione alla complessiva offerta economica.
Il primo documento (doc. 22 della Città di Asti) reca, al punto 4, la dichiarazione con cui il costituendo raggruppamento attesta come “remunerativa l’offerta economica presentata giacché per la sua formulazione ha preso atto e tenuto conto: a) delle condizioni contrattuali e degli oneri compresi quelli eventuali relativi in materia di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere svolti i lavori; b) di tutte le circostanze generali, particolari e locali, nessuna esclusa ed eccettuata, che possono avere influito o influire sia sull’esecuzione del contratto, sia sulla determinazione della propria offerta; c) di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione del contratto, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito”.
Benché formulata nella sede della documentazione amministrativa, la dichiarazione si proietta sull’offerta economica. Per il suo esplicito tenore letterale (di presa d’atto “delle condizioni contrattuali” nonché “di tutte le circostanze […] che possono aver influito […] sulla determinazione della propria offerta”), essa esprime, infatti, l’obiettivo significato di far propria la componente economica dichiarata remunerativa, presupponendo, a tal fine, la consapevolezza e volontà del ribasso da cui è desunto l’allegato profitto.
Quanto ai costi della manodopera, si rammenta che, ai sensi dell’art. 95 comma 10 D.Lgs. 50/2016, questi devono essere indicati “nell’offerta economica”. La loro doverosa rappresentazione disgiunta dal restante corpo dell’offerta (non surrogabile per soccorso istruttorio: cfr. Cons. Stato Ad. Plen. nn. 7 e 8/2020) non è indice di accessorietà o, men che meno, estraneità strutturale rispetto alle altre componenti economiche, ma, come emerge dall’art. 97 comma 5 lett. d), si lega in via esclusiva all’esigenza di verificare l’osservanza dei minimi retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16, in linea con una fondamentale istanza di tutela delle condizioni dei lavoratori. La consustanzialità dell’elemento alla proposta (pur nella sua separata esposizione) consente, pertanto, di inferire dalla sua sottoscrizione sia dall’impresa mandataria sia dalle mandanti un indice adeguato di riferibilità dell’integrale contenuto dell’offerta economica a tutti i sottoscrittori del documento.
Passando al secondo profilo (la modalità di presentazione dell’offerta) assumono rilievo i tratti salienti delle procedure telematiche, qual è quella di specie. In particolare, il preventivo accreditamento presso il sistema, la tracciabilità e immodificabilità del flusso di dati e la rigida cadenza di inoltro della domanda -che non consente di accedere al passaggio successivo senza previo completamento del precedente e culmina con il sincronico invio di tutte le articolazioni della proposta- avvalorano anche sul piano formale il carattere unitario dell’offerta, nella misura in cui le sue diverse componenti sono trasmesse contestualmente, previa sottoscrizione del documento d’offerta che ne garantisce l’integrità (cfr. ancora TAR Piemonte sez. I, 651/2023 cit. e TAR Liguria, sez. I, n. 1051/2021 cit.).
In definitiva, alla stregua di una valutazione, insieme globale e sostanziale, della proposta e dell’unitarietà formale del suo modello d’invio, ricorrono i presupposti enucleati dalla giurisprudenza innanzi citata per presumere che l’offerta economica sia integralmente riconducibile a tutte e tre le imprese del raggruppamento controinteressato.
In senso contrario non depone la diversa casistica richiamata dalla ricorrente, tenuto conto che, nella vicenda in esame la legge di gara non prevede, come già evidenziato, sanzione espulsiva per l’ipotesi di omessa sottoscrizione (diversamente dal caso deciso da T.A.R. Lombardia, Brescia n. 447/2023) e, inoltre, consta in atti l’impegno delle parti a costituire il raggruppamento (a differenza della fattispecie di cui alla sentenza del T.A.R. Marche n. 57/2020).
