Affidamento dei Servizi Legali: gli incarichi agli avvocati sono appalti di servizi

Corte dei Conti: gli incarichi agli avvocati, aventi ad oggetto il singolo patrocinio legale, devono essere trattati come normali affidamenti di servizi. Non rileva il carattere fiduciario. Continua il contrasto tra giudici contabili e Consiglio di Stato sull’affidamento dei servizi legali.

In questo momento esistono due orientamenti in materia di affidamenti di incarichi agli avvocati: quello sposato dalla Corte dei Conti, in base al quale l’affidamento del singolo servizio legale non ha carattere fiduciario e quindi va trattato alla stregua di qualsiasi affidamento di servizi, e quello, sostenuto anche dal Consiglio di Stato, che invece considera essenziale l’elemento della fiduciarietà nella scelta dell’avvocato.

Secondo la Corte dei Conti, si applicano le regole in materia di selezione pubblica, e, in particolare il principio di rotazione, l’obbligo di redigere un apposito regolamento interno, il divieto di affidamento diretto. (Corte dei Conti, 22 maggio 2018 – Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna – Delibera n. 105/2018/VSGO)

La ricostruzione del regime giuridico dell’affidamento dei servizi legali. Gli incarichi agli avvocati devono seguire le stessa procedure degli altri servizi. 

La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19 aprile 2016, del d.lgs.18 aprile 2016, n.50. 

A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.

Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.

L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina dei principi summenzionati, conferma l’orientamento della Corte dei Conti in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.

Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico.

Con la recente sent. n. 334 del 6 febbraio 2017, il TAR Sicilia – Palermo, Sez. III, nel giudicare l’affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Secondo i giudici contabili tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.

Sul punto la Corte dei Conti si riallaccia anche all’ANAC che, con delibera n. 1158/2016, ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che nell’affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte.

Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell’importanza della causa e del compenso prevedibile. 

Viene anche precisato che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.

Qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un’inerzia dell’Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all’affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).

La differenza, ormai scomparsa, tra singolo patrocinio legale e servizi legali comprendenti una consulenza più ampia

La Corte dei Conti precisa, altresì, che già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale” (C. conti, Sez. controllo Basilicata, n. 19/2009).

In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca” (ex multis, TAR Campania – Salerno, Sez. II, sent. n. 1197/2016). La distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.

L’incarico al legale avente ad oggetto ad oggetto uno studio, una ricerca o un parere legale

Per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente, ricordano i giudici contabili, che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati.

Infine, viene ricordato che per i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza che i dati di cui al comma 1, i relativi atti di conferimento (questi ultimi completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato), nonché l’afferente comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica, debbano essere pubblicati entro tre mesi dall’attribuzione dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dello stesso, ai sensi dell d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (recante “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”), all’art. 15 (“Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza”), comma 4, .

Le carenze di un Comune nell’affidamento dei servizi legali per il singolo patrocinio

Alla luce del quadro normativo così ricostruito, i giudici contabili hanno rilevato una serie di mancanze nel Comune sotto scrutinio. In particolare.

• Mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali e omesso accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico all’interno dell’ente
• Conferimento di un elevato numero di patrocini e di incarichi esterni, anche in relazione alla presenza di un ufficio legale interno, che deve essere considerato il normale affidatario di incarichi legali
• Ricorso all’affidamento diretto (l’affidamento diretto degli incarichi di patrocinio legale, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria, giurisprudenza oggi avvalorata dalle richiamate novità normative di cui al d.lgs. n 50/2016. La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
• Mancato rispetto della disciplina sulla trasparenza (in particolare degli obblighi di comunicazione.

Il parere del Consiglio di Stato sulle linee guida Anac sui servizi legali: i servizi legali non sono servizi come tutti gli altri

Tuttavia l’assimilazione dei servizi legali agli altri servizi è tutt’altro che pacifica.

In realtà il Consiglio di Stato, pronunciandosi sul progetto di Linee guida dell’Anac, obietta che “Vero è che (…) per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione”. (Consiglio di Stato, Comm. Speciale, parere n. 2109 del 6 ottobre 2017).

La stessa posizione è stata assunta anche dal Consiglio Nazionale Forense.

Rimane da vedere quali delle due impostazioni verrà accolta dalle Linee guida dell’ANAC in consultazione, sull’affidamento dei servizi legali, che nella prima versione riprendeva proprio l’impostazione dei giudici contabili.