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15/04/2019 - Problemi informatici o di malfunzionamento delle piattaforme on line

tratto da mauriziolucca.com

Problemi informatici o di malfunzionamento delle piattaforme on line

L’utilizzo di una piattaforma informatica per la partecipazione ad un procedimento di gara pubblica, o più in generale, per la formulazione di una richiesta alla P.A. mediante una specifica procedura on line, deve garantire e assolvere da una parte, la sicurezza della trasmissione/trattamento dei dati, delle procedure e l’individuazione certa dell’offerente/richiedente, dall’altra, le eventuali anomalie del sistema (ad. blocchi di linea) o i suoi limiti strutturali (o di programma software) sono a carico del titolare/concessionario del servizio pubblico o dell’Autorità pubblica procedente.

La sez. IV del T.A.R. Lombardia, Milano, con la sentenza 9 gennaio 2019, n. 40, conferma che gli eventuali problemi di linea e/o di upload, che ritardano il processo e i tempi di partecipazione alla procedura di affidamento di un servizio non possono gravare sul concorrente, con l’inevitabile esigenza di riaprire i termini di presentazione delle offerte.

Si può sostenere, in linea generale, che in presenza di procedure informatiche on line mediante piattaforme per l’individuazione del contraente, il procedimento amministrativo non può incontrare limitazioni di sorta, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico (malfunzionamento del sistema), sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra operatore economico e Pubblica Amministrazione.

Il mondo digitale, e l’informatica applicata all’attività della P.A., porta inevitabilmente un onere cogente per le stazioni appaltanti di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, con l’approntamento di misure tese ad assicurare favor partecipationis, garantendo i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura, alias la riapertura dei termini.

Del resto ad avvallare l’orientamento non sembra potervi essere dubbio che la modalità elettronica non solo di formazione del documento di gara, ma anche di trasmissione, risponde alla necessità di una semplificazione generale delle procedure, interesse pubblico certamente rilevante, che richiede l’approntamento di un funzionale sistema informatico, in grado di assolvere efficacemente i meccanismi di presentazione delle offerte: prescrizioni cogenti di redazione e trasmissione elettronica ricavabile dal combinato disposto delle norme degli art. 85 «Documento di gara unico europeo» e 40 «Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione» del D.Lgs. n. 50/216.

Un operatore economico impugna la determinazione di aggiudicazione dell’affidamento in concessione della gestione di impianti sportivi comunali, e della relativa riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

Successivamente alla riapertura dei termini (a fronte di un’unica offerta presentata), un’Associazione sportiva partecipava e si aggiudicava la concessione.

La ricorrente lamentava che:

  • la proroga dei termini di presentazione delle offerte è stata disposta dopo la scadenza del termine;
  • non si è verificato alcun malfunzionamento della piattaforma sulla quale dovevano essere caricate le offerte;
  • l’unico rallentamento è durato complessivamente non più di trenta minuti.

Il giudice di prime cure, nel ritenere in ricorso infondato, fornisce le motivazioni nel merito:

  • è stato dimostrato un rallentamento della piattaforma telematica su cui dovevano essere caricate le offerte in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte stesse;
  • il rallentamento risulta una circostanza idonea a giustificare la decisione della stazione appaltante di riaprire il termine di presentazione delle offerte, in applicazione del disposto dell’articolo 79, comma 5 bis, D.Lgs. n. 50/2016;
  • il comma 5 bis dell’art. 79 cit., puntualmente prevede nel dato testuale «Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento».

Il pronunciamento, allineandosi ai precedenti, stabilisce che in una procedura ad evidenza pubblica in cui vi è un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, o prescritta dalla legge, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente.

L’utilizzo di una piattaforma informatica per le procedure di gara impongono che le sopraggiunte circostanze di malfunzionamento del sistema informatico, di interruzione del servizio o di un suo rallentamento (con obbligo comunicazione all’AgID), costituiscono un oggettivo impedimento alla funzionalità di ricezione delle offerte: è ragionevole aspettarsi dalla stazione appaltante da una parte, informare i potenziali concorrenti mediante appositi avvisi dei fatti accaduti, dall’altra parte, di prorogare (riaprire) i termini di presentazione delle offerte.

A rafforzare tale orientamento si richiamano i principi di leale collaborazione che informano i rapporti tra Amministrazione e amministrato:

  • il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, salvo una causa di forza maggiore che renderebbe scusabile il ritardo;
  • la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara.

Ne consegue la massima che, accertato un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum.

Il quadro descrittivo risalta per le correlazioni del procedimento digitale rispetto a quello squisitamente analogico, giacché attraverso un apposito software (c.d. piattaforma informatica) si stabilisce ex ante le modalità di confronto partecipativo, e le regole di selezione, senza margini di discrezionalità visto che sono affidate al sistema tecnologico scelto, con l’evidente precipitato pratico che la stazione appaltante deve da una parte, predeterminare i criteri di partecipazione (da rendere trasparenti con il manuale applicativo, di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura), dall’altra, assicurare che il sistema informatico funzioni assumendone tutta la responsabilità in caso di malfunzionamento.

Di converso, la violazione delle procedure informatiche di partecipazione ad una gara on line comporta l’esclusione dalla gara del concorrente, rilevando che l’inesatto o erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante che si deve attrezzare dal seguire le modalità di inserimento e compilazione dei documenti previsti nel portale (integrative della disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti): risulta, pertanto, legittima l’esclusione dell’offerta quando il concorrente presenta documenti o compila moduli in una modalità diversa rispetto a quella prevista dal sistema informatico.

Alla luce delle considerazioni che precedono, risulta evidente l’utilizzo sempre più pervasivo delle tecnologie informatiche, al punto da essere, in un prossimo futuro se non già ora, l’unico sistema per comunicare tra P.A. e cittadino, in funzione di un’esigenza di semplificazione, efficientamento e rapidità di risposta, impone e postula un serio apparato di sicurezza, finalizzato a garantire sicuramente lo scambio di relazioni, ma contestualmente i diritti alla riservatezza che sono intimamente connessi alla tutela del trattamento dei dati.

Si fronteggia nel nuovo mondo digitale un’esigenza di connessione continua ma, allo stesso tempo, questa continua trasmissione/profilazione di dati (personali) può essere posta in pericolo dalla indiscriminata/irresponsabile, in assenza di una soglia minima di misure di sicurezza, circolazione di informazioni/dati/documenti.

Rileva, pertanto, che la più ampia circolazione dei dati se può meglio consentire a ciascuno di informarsi e comunicare, di partecipare ai processi pubblici (di gara o di trasparenza), può minare la convivenza sociale, i processi democratici di rappresentanza, l’economica ex se, rilevando che il possesso di dati personali (anche quelli che non sono necessari, o a seguito di un malfunzionamento/dispersione dati immessi in rete) può essere un valido ausilio per orientare il mercato, definire le scelte, incidere sul processo decisionale, in definitiva sulle libertà

(Estratto, Procedure di gara o istanze telematiche alla P.A.: problemi informatici o di malfunzionamento delle piattaforme on line. Che fare e chi risponde?, ictsecuritymagazine.com, 27 marzo 2019)

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