15/03/2023 – L’analisi dei magistrati contabili sullo schema di nuovo decreto legislativo di riforma del Codice dei Contratti Pubblici

Nuovo Codice Appalti: il parere della Corte dei Conti sul testo

L’analisi dei magistrati contabili sullo schema di nuovo decreto legislativo di riforma del Codice dei Contratti Pubblici

Nonostante le numerose osservazioni presentate dalle Camere al Governo in relazione alle modifiche da apportare al nuovo schema di Decreto Legislativo di riforma del Codice dei Contratti Pubblici, è ancora oggi fissata al 31 marzo 2023 la fatidica data in cui il testo dovrebbe essere definitivamente licenziato. In questo ambito, si inserisce la relazione presentata dalla Corte dei Conti sullo schema.

Preliminarmente, la magistratura contabile ricorda come l’intervento sul mercato dei contratti pubblici costituisce una delle riforme cosiddette abilitanti, cioè una misura volta a garantire l’attuazione del PNRR e a migliorare la competitività del Paese: “nell’ottica della realizzazione efficiente delle infrastrutture e della ripresa di attività essenziali per l’economia, quali, in particolare, quelle edilizie, è fondamentale, infatti, disporre di un quadro regolatorio semplice e dinamico, sia per ciò che riguarda le procedure di affidamento, sia per quanto attiene alle fasi di pianificazione, programmazione e progettazione”.

In generale, viene apprezzato l’impianto dello schema presentato, che ha creato un insieme di principi comuni (ben dieci) a cui le Amministrazioni dovranno fare riferimento sia nelle scelte ad alta discrezionalità sia in quelle obbligate.

Ricorda la Corte che l’attuale Codice (d.Lgs. n. 50/2016) è stato oggetto di ripetute modifiche, motivo per cui non solo oggi risponde ad un’impostazione a volte molto distante da quella originaria ma, soprattutto, costituisce una fonte di difficile interpretazione ed attuazione, finendo così con l’essere un fattore di rallentamento – anziché di snellimento – dell’azione pubblica nel settore dei contratti pubblici. Prova ne sono i numerosi contenziosi, con significative ricadute negative sia sull’efficienza dell’azione amministrativa sia sul complessivo mercato di lavori, servizi e forniture.

Da questo punto di vista il nuovo schema sembra cercare di snellire e semplificare, con l’introduzione, nella prima parte del Codice, di ben dieci principi generali, che dovrebbero aiutare l’interprete a comprendere ratio e finalità delle norme codicistiche, e del rinvio, contenuto all’art. 12, alle norme del procedimento amministrativo e del Codice civile. Inoltre si segnala lo sforzo di normare più specificatamente le fattispecie di più ampia e maggiore applicazione, lasciando a norme successive la disciplina dei casi di deroga alla norma generale, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità ovvero la disciplina dei servizi globali.

Nonostante tale sforzo, il testo complessivo dello schema di decreto – composto da 5 libri che raccolgono complessivamente 229 articoli, nonché 36 allegati – si presenta ancora ponderoso e di non facile accessibilità.

Per quanto attiene all’introduzione nel Codice delle norme recanti principi, occorre evidenziare che, per espressa previsione normativa (art. 4), secondo la Corte dei Conti solo quelli contenuti negli articoli da 1 a 3 (principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato), hanno una portata ermeneutica generalizzata, mentre agli altri deve essere attribuita una più generica e normale portata precettiva.

Allo stesso tempo, un indubbio miglioramento normativo rispetto alla situazione attuale è costituito dal superamento, attraverso l’introduzione di 36 allegati, delle attuali e variegate fonti attuative: i 25 allegati al codice attuale, le 17 linee guida ANAC e i 15 regolamenti ancora vigenti.

La relazione illustrativa evidenzia che “si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente “autoesecutivo”, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare”. Ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime).

Ovviamente, poiché la previsione in esame autorizza l’abrogazione e la sostituzione integrale degli allegati a decorrere dall’entrata in vigore dei corrispondenti regolamenti ministeriali,la Corte evidenzia che occorre vigilare affinché gli emanandi regolamenti normino l’intera materia disciplinata dall’allegato e non si limitino ad intervenire esclusivamente su singole parti dei contenuti degli allegati, comportando così una non augurabile delegificazione solo parziale della materia (la quale darebbe vita ad atti in cui convivrebbero norme di valore legislativo e norme di rango regolamentare).

In riferimento alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, la Corte evidenzia che si tratta di una tematica che costituisce una quota parte del più ampio obiettivo PNRR della transizione digitale, di rilevante importanza per il rilancio del Paese. Il PNRR, infatti, delinea l’obiettivo di realizzare un Sistema Nazionale di eprocurement, entro il 31 dicembre 2023, volto a raccogliere le spinte di efficienza che giungono dallo sviluppo tecnologico e che rinnovano i rapporti tra amministrazioni pubbliche e operatori; soprattutto, il sistema di e-procurement, in stretta aderenza alle direttive europee, deve concorrere a realizzare «la digitalizzazione completa delle procedure di acquisto fino all’esecuzione del contratto (smart procurement).

Il soggetto incaricato per svolgere le attività sopra descritte è CONSIP, la cui attività, negli ultimi anni si è sviluppata accanto ai tradizionali sistemi di acquisto costituiti dalle convenzioni e dagli accordi quadro, con il MEPA e lo SDAPA.

La panoramica delle attività di e-procurement svolte già oggi da CONSIP consente di ipotizzare una linea di sviluppo futuro del settore in seguito alla sempre maggiore digitalizzazione della contrattualistica pubblica che potrebbe spostare il ruolo del soggetto pubblico da soggetto gestore della gara a soggetto regolatore del mercato virtuale dove si incontrano la domanda e l’offerta di contratti pubblici. In tal senso, secondo la magistratura contabile, depongono favorevolmente le disposizioni di cui agli artt. 32, 33 e 34 dello schema di decreto, intitolate, per l’appunto, ai sistemi dinamici di acquisizione, alle aste elettroniche e ai cataloghi elettronici.

Da questo punto di vista si pongono in un’ottica positiva:

  • l’elenco di soggetti aggegatori;
  • l’uso di un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti che dovrebbe condurre a migliorare l’efficienza, l’efficacia e la trasparenza del processo di acquisto;
  • la creazione dell’Anagrafe degli operatori economici;
  • l’utilizzo del fascicolo virtuale degli operatori;
  • la possibilità di accesso civico generalizzato alle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici in modalità digitale, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni di gara inseriti nelle piattaforme.

Il sistema così immaginato rappresenta non solo il compimento del ricordato obiettivo di incentivare gli operatori al rispetto dei principi del risultato di cui all’articolo 1 e di buona fede e affidamento di cui all’articolo 5, bilanciandoli con il mantenimento dell’apertura del mercato, specie con riferimento alla partecipazione di nuovi operatori, ma anche una premessa fondamentale per la compiuta attuazione di un sistema di procurement sempre più digitalizzato.

Parere positivo in relazione alla progettazione prevista dall’articolo 41, articolata sui due livelli di successivi approfondimenti tecnici: il progetto di fattibilità tecnico-economica e il progetto esecutivo.

La norma in esame individua quindi le seguenti finalità che la progettazione è volta ad assicurare:

  • il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività;
  • la conformità alle norme ambientali, urbanistiche e di tutela dei beni culturali e paesaggistici, nonché il rispetto di quanto previsto dalla normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza delle costruzioni;
  • la rispondenza ai requisiti di qualità architettonica e tecnicofunzionale, nonché il rispetto dei tempi e dei costi previsti;
  • il rispetto di tutti i vincoli esistenti, con particolare riguardo a quelli idrogeologici, sismici, archeologici e forestali;
  • l’efficientamento energetico e la minimizzazione dell’impiego di risorse materiali non rinnovabili nell’intero ciclo di vita delle opere;
  • il rispetto dei principi della sostenibilità economica, territoriale, ambientale e sociale dell’intervento, anche per contrastare il consumo del suolo, incentivando il recupero, il riuso e la valorizzazione del patrimonio edilizio esistente e dei tessuti urbani;
  • la razionalizzazione delle attività di progettazione e delle connesse verifiche attraverso il progressivo uso di metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni di cui all’art. 43;
  • l’accessibilità e l’adattabilità secondo quanto previsto dalle disposizioni vigenti in materia di barriere architettoniche.

Queste previsioni, di carattere generale, ricevono una disciplina puntuale con riferimento a specifiche tipologie contrattuali, come gli affidamenti in house, i lavori relativi a infrastrutture strategiche e partenatiati pubblico-privato-

Sottolinea la Corte che tutte le citate norme, puntando la loro attenzione non sul “come” stipulare un contratto pubblico ma sul “perché” occorra addivenire alla realizzazione di un’opera ovvero all’acquisto di beni e servizi, rendono possibile una maggiore consapevolezza da parte delle amministrazioni in ordine a tempi e modi di spendita del denaro pubblico e concorrono alla trasparenza del mercato, consentendo ai cittadini di conoscere i percorsi logico-motivazionali sottostanti al ricorso ai contratti pubblici.

La Corte dei Conti dei conti seguirà l’attuazione del nuovo codice nell’esercizio di tutte le sue funzioni, tanto di controllo quanto giurisdizionali .

In  riferimento ai controlli preventivi di legittimità sui contratti sopra soglia delle amministrazioni statali, ai sensi dell’art. 3 della legge 20 del 1994, le analisi sul procurement pubblico svolto in sede di Sezioni riunite e, non da ultimo, le indagini programmate e svolte in sede di controllo successivo, sia a livello centrale che regionale, la Corte conferma la razionalizzazione della disciplina speciale sui contratti secretati che, a fronte di una disciplina derogatoria quanto alle procedure di aggiudicazione, prevede particolari misure di controllo da parte della magistratura contabile.

Quanto alle funzioni giurisdizional, viene in rilievo, nell’ambito della disciplina generale dei principi – e in particolare di quello della fiducia – la disciplina della colpa grave, quale elemento soggettivo, unitamente al dolo, della responsabilità erariale.

Il comma 3 dell’art. 2 definisce il perimetro della colpa grave stabilendo che, nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, costituisce colpa grave:

  • la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi;
  • nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza;
  • e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto.

Come chiarito dalla relazione illustrativa, la scelta di definire normativamente il perimetro della colpa grave nasce dall’esigenza di rendere meno labile il confine tra colpa grave e colpa lieve e, dunque, eliminare il più possibile incertezze interpretative.

La difficoltà a individuare criteri generali e astratti univoci per definire la colpa grave e differenziarla da quella lieve dipende dalla sua assoluta relatività: la gravità o meno di una condotta non può mai prescindere, infatti, dalla considerazione di una molteplicità di elementi, soggettivi ed oggettivi, desumibili, volta per volta, dal caso concreto.

Nel contesto delineato dallo schema del nuovo codice, peraltro, solo il mantenimento di una responsabilità erariale anche per colpa grave, sia pure nella definizione data, risulta compatibile non solo con il principio del risultato, come già evidenziato, ma anche con lo stesso principio della fiducia.

Da questo punto di vista,viene ribadita la centralità dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato: gli stessi devono essere utilizzati per sciogliere le questioni interpretative che le singole disposizioni del codice possono sollevare, e hanno “natura fondante”, tanto da dover ritenere che l’intera disciplina del codice debba risultare coerente con gli stessi.

Pertanto, il principio della fiducia, che si basa sul presupposto del riconoscimento di capacità e professionalità in capo al funzionario responsabile, non può conciliarsi con l’esclusione della responsabilità per colpa grave laddove, come noto, detta soglia minima di punibilità attiene, per costante giurisprudenza, ai casi quali l’“intensa negligenza”, la “sprezzante trascuratezza dei propri doveri”, l’“atteggiamento di grave disinteresse nell’espletamento delle proprie funzioni”, la “macroscopica violazione delle norme”, il “comportamento che denoti dispregio delle comuni regole di prudenza”.

Infine, la Corte richiama quanto previsto al comma 4 dello stesso art. 2 dello schema di codice, ovvero l’adozione di azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale (oltre all’adozione di azioni per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all’art. 15, comma 7). Anche quest’ultima previsione appare, infatti, coerente con il corretto mantenimento di una piena responsabilità per colpa grave, dovendosi diversamente ipotizzare, quale possibile, la copertura assicurativa di fattispecie di dolo, che va esclusa in ogni caso.

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