14/12/2023. Gli appalti pubblici in tempo di emergenza: trasparenza, accountability e obiettivi anticorruzione alla prova.

Abstract

In tempi di emergenza, regole, principi e perfino diritti fondamentali potrebbero essere messi in discussione alimentando meccanismi di protezione e reazione.

La crisi Covid che ha colpito l’Europa all’inizio del 2020, seguita dalle conseguenze economiche e sociali, e il successivo conflitto ucraino a est hanno innescato reazioni in diversi Stati membri e alimentato dibattiti sulle reazioni adeguate necessarie per affrontare queste circostanze eccezionali e sulla loro compatibilità con il contesto interno. mercato. Questioni emergenziali da affrontare che pongono nuovi terreni di dibattito e nuove tensioni da gestire.

Il presente contributo pone l’attenzione sugli effetti dell’emergenza sul settore degli appalti pubblici. Evidenzia il maggiore utilizzo del potere discrezionale da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e un certo ridotto livello di trasparenza nelle procedure adottate nel periodo e il relativo potenziale rischio di corruzione. L’Italia nella gestione della pandemia e nel rapporto con il potere discrezionale in generale è un caso emblematico che merita attenzione.

In che modo i paesi riescono a bilanciare la necessità di fretta e flessibilità con obiettivi di trasparenza, responsabilità e lotta alla corruzione? Quali rimedi adottare per ridurre il rischio di infiltrazioni di fenomeni di corruzione e criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici?

È opportuno approfondire i possibili effetti distorsivi che l’introduzione di deroghe volte ad accelerare i tempi potrebbe comportare. L’obiettivo non è combattere la maggiore flessibilità e discrezione richieste nelle procedure di appalto pubblico anche in periodi non di emergenza, ma capire il modo migliore per gestire il potenziale di discrezionalità e la conseguente potenziale riduzione della trasparenza.

Indice : 1. Esigenze emergenziali, effetti distorsivi e Recovery Fund. – 2. Un potenziale antidoto alla corruzione? Il ruolo della trasparenza nelle procedure degli appalti pubblici. – 3. Flessibilità, discrezione e rischi di corruzione. 4. Il nocciolo della questione in Italia. – 5. Deroghe al regime degli appalti pubblici e impatto sulla trasparenza delle procedure. – 6. Considerazioni finali.

 

  1. Esigenze emergenziali, effetti distorsivi e Recovery Fund.

In pochi anni il mondo ha vissuto la crisi finanziaria, l’emergenza sanitaria, l’emergenza energetica, nuove guerre e invasioni delle frontiere. L’emergenza del 2020 ha causato l’insorgere di una crisi senza precedenti con conseguenze drammatiche sui sistemi sociali, economici e politici degli Stati membri dell’UE. In un mercato unico caratterizzato da una forte interconnessione e dipendenza reciproca tra i paesi, lo shock ha colpito molteplici settori.

La pandemia e la successiva crisi hanno alimentato un vivace dibattito sulla linea di condotta e sulle reazioni adeguate necessarie per affrontare queste circostanze eccezionali.

In nome dell’emergenza, il concetto di sovranità si è intensificato, consentendo allo Stato di farsi avanti e diventare il principale centro decisionale, fondamentalmente isolato dall’Unione e dagli altri Stati membri. È migliorata la centralizzazione del potere nelle mani del governo, facendo appello alla Costituzione in quanto consente al governo di sostituire gli enti locali nella sicurezza pubblica. Di conseguenza, gli Stati membri hanno introdotto deroghe ai principi generali che, teoricamente e per eccellenza, governano il mercato unico europeo. Si è infatti sostenuto che l’idea di sovranità senza Stati è infondata e che la dimensione sovranazionale potrebbe cogliere solo aspetti parziali dei problemi, non riuscendo a diventare un modello generalizzato o prevalente convincente [1] .

Molti paesi hanno adottato misure straordinarie, imponendo limiti alle libertà personali ed economiche. L’ipotesi si basava sulla dichiarazione dello “stato di emergenza”. Alla nozione in gioco sono stati attribuiti significati diversi tra gli studiosi internazionali con implicazioni storiche, politiche e legali. Riferimenti al «pericolo pubblico eccezionale», allo «stato di guerra» e a «qualsiasi stato di crisi che minacci l’indipendenza e la sicurezza di uno Stato membro» si trovano nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali ( 1950), nel Patto internazionale sui diritti civili e politici (1966), e nella Convenzione americana sui diritti umani (1969), seppure con limitazioni e garanzie specifiche.

Una delle peculiarità di questa crisi è la sua natura asimmetrica con impatti altamente differenziati tra i settori economici [2] . Mentre le organizzazioni internazionali e i governi tentano di rispondere alle richieste in continua evoluzione di questa pandemia, è necessario riconoscere e affrontare le crescenti opportunità di corruzione. I governi di tutto il mondo sono stati chiamati a fronteggiare i drammatici picchi della domanda di alcuni settori, come quello legato alle attrezzature mediche, con un aumento del rischio di fenomeni di corruzione [3] .

Questo scenario ha avuto un impatto particolare sul settore degli appalti pubblici.

Durante la prima fase di emergenza , la Commissione Europea ha pubblicato una Comunicazione, Orientamenti sull’utilizzo del quadro degli appalti pubblici nell’emergenza legata alla crisi Covid-19 , volta a garantire forniture mediche urgenti da parte degli Stati membri data l’emergenza e ad attenuare le difficoltà economiche e impatto sociale [4] . La Commissione ha incoraggiato gli Stati membri a sfruttare le flessibilità previste dalle direttive per far fronte alla crisi e alle sue conseguenze. Di conseguenza, la maggior parte dei paesi europei ha fatto affidamento su procedure di appalto semplificate per accelerare l’acquisizione di attrezzature, servizi e lavori. In diversi paesi europei, l’incoraggiamento ha avuto un impatto: è stato fatto un enorme sforzo per garantire risposte immediate nel campo degli appalti pubblici per evitare il rischio massiccio di “ paralisi amministrativa contrattuale ”, introducendo maggiore flessibilità nelle procedure di appalto pubblico per soddisfare la domanda come il più velocemente possibile. Tra questi Paesi l’Italia è un caso di studio.

Durante la seconda fase di emergenza , molto è stato fatto per modificare le strategie degli appalti pubblici, rivedendo procedure che sembravano gravate da pesanti oneri amministrativi e normativi [5] . I principi e gli standard internazionali sulle procedure degli appalti pubblici sono stati abbassati [6] , mentre gli obiettivi di semplificazione e flessibilità non sempre hanno rispettato i requisiti di trasparenza e anticorruzione [7] a causa dell’emergenza. Di conseguenza, una certa perdita di trasparenza potrebbe risultare come effetto collaterale delle procedure eccezionali adottate sugli appalti pubblici aggiudicati, alimentando timori su possibili effetti distorsivi e facendo temere che le nuove misure possano diventare terreno fertile per il rischio di favoritismi e illeciti fenomeni, tra cui i tentativi di infiltrazione nell’economia legale da parte di organizzazioni criminali.

La terza fase di emergenza si è concentrata sulle politiche di ripresa per affrontare le conseguenze della crisi e gestire la ricostruzione. Il Recovery Plan prevede un investimento enorme, di cui una parte sarà gestita attraverso appalti pubblici. Il 27 maggio 2020, la Commissione europea ha proposto lo strumento di ripresa temporanea Next Generation EU per sostenere riforme e investimenti volti ad affrontare le debolezze strutturali e rendere le economie degli Stati membri più resilienti [8] .

Il PNRR presentato dall’Italia è imperniato sugli investimenti, nonché su un pacchetto coerente di riforme, per le quali vengono stanziate quantità significative di risorse. Inoltre, entro il 2032, sono stati stanziati fondi aggiuntivi per realizzare progetti ad hoc, ma anche per colmare i gap di risorse del Fondo Sviluppo e Coesione (quindi, Fondo per lo Sviluppo e la Coesione). Altre risorse aggiuntive sono quelle messe a disposizione dal programma REACT-EU che, come previsto dal regolamento comunitario, verranno utilizzate nel biennio 2021-2023.

Il Piano si sviluppa attorno a tre pilastri strategici fondamentali che mirano a rimediare ai danni economici e sociali della crisi pandemica e a contribuire ad affrontare le debolezze strutturali dell’economia italiana e a guidare l’Italia attraverso un processo di cambiamento ambientale e verde. Inoltre, il piano prevede un insieme molto ambizioso di riforme future, per garantire che la fase di attuazione del piano stesso sia agevolata. Più in generale, il piano dovrebbe, da un lato, contribuire alla modernizzazione del Paese, dall’altro rendere il contesto economico prospettico post-pandemia strumentale allo sviluppo dell’attività imprenditoriale.

A tal fine vengono promosse alcune attività il cui scopo è quello di promuovere la concorrenza come strumento attraverso il quale sono salvaguardati sia la coesione sociale che lo sviluppo economico, nonché la semplificazione del settore pubblico.

La sezione relativa alle necessarie riforme del settore pubblico prevede misure mirate agli appalti pubblici. Più nel dettaglio, si parte dal presupposto secondo cui la semplificazione delle norme relative agli appalti pubblici e alle concessioni amministrative è un obiettivo essenziale per garantire la realizzazione di infrastrutture efficienti e la ripresa del settore dell’edilizia.

Queste ultime, infatti, sono considerate elementi essenziali per rilanciare l’economia nazionale post-Covid 19. Questi piani di cosiddetta semplificazione mirano a rendere meno complesso il processo di outsourcing. Tuttavia, esaminano anche le fasi sia della pianificazione che dei progetti, in cui il settore pubblico solitamente identifica i bisogni della comunità interessata.

Per dare attuazione a tali disposizioni di legge è stata emanata in via d’urgenza una apposita regolamentazione in materia di appalti pubblici, rafforzata dal processo di semplificazione già approvato nel 2020, sulla base del decreto-legge 16 luglio 2020 n. 76 – cd “Decreto Semplificazioni”, grazia anche ad un rinvio dell’efficacia di alcune delle disposizioni di legge ivi racchiuse seguito dal decreto-legge n. 77 del 2021 – Decreto Semplificazioni II (vedi oltre comma 4).

Mentre si cerca di far fronte alla fase di ripresa post pandemia, una nuova guerra arriva all’Est. La guerra in Ucraina rappresenta il terzo shock asimmetrico che l’Unione ha vissuto negli ultimi due decenni, dopo la crisi finanziaria ed economica del 2008 e la successiva crisi dell’Eurozona e la pandemia di Covid-19. Uno shock asimmetrico è un cambiamento improvviso delle condizioni economiche che colpisce alcuni paesi dell’UE più di altri. I flussi scarsi o nulli dei gasdotti russi verso l’UE hanno fatto precipitare una crisi delle infrastrutture e dell’approvvigionamento che ha colpito diversi Stati membri dell’UE. La crisi energetica come nuova emergenza.

Oltre a chiedersi come spendere al meglio le risorse che ci vengono offerte, vale la pena indagare sui possibili effetti distorsivi che l’introduzione di deroghe volte ad accelerare i tempi potrebbe comportare. Bisogna imparare a gestire meglio i rischi, per evitare di farsi prendere dalla distorsione e di conseguenza disperdere le risorse per scopi contrari all’interesse pubblico. In quest’ottica, pur nella consapevolezza dell’importanza di procedure più flessibili e rapide, risulta cruciale indagare le conseguenze e le implicazioni sull’aggiudicazione degli appalti pubblici, per evitare una riduzione della trasparenza che potrebbe portare al proliferare di fenomeni corruttivi.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici [9] riorganizza sistematicamente la materia, estende la digitalizzazione all’intero ciclo di vita del contratto, e dà centralità a molti principi generali. La trasparenza è un principio fondamentale, strettamente legato a quello di legalità e concorrenza (art. 1). La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle norme e assicura la piena verificabilità delle stesse. L’attribuzione e l’esercizio del potere in materia di appalti pubblici si fondano sul principio di fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori.

Lo scopo dell’analisi proposta in questo documento non è affatto quello di combattere la flessibilità necessaria anche in tempi non di emergenza, ma di comprendere il modo migliore per gestire il potenziale di discrezionalità, richiesto anche in tempi non di emergenza, ma di capire come gestire meglio il potenziale di discrezionalità e i conseguenti rischi di una possibile riduzione della trasparenza.

 

  1. Un potenziale antidoto alla corruzione? Il ruolo della trasparenza.

Secondo le Schede informative sull’Unione europea del Parlamento europeo , il valore totale degli appalti pubblici ammonta a 2.448 trilioni di euro, il che dimostra che essi svolgono un ruolo importante nelle economie degli Stati membri dell’UE, poiché si stima che generino più di 16% del PIL dell’Unione [10] .

Come noto, gli appalti pubblici sono un settore particolarmente suscettibile alla corruzione a causa delle ingenti somme di denaro che i governi spendono per i progetti, del grado di discrezionalità in tale ambito rispetto ad altre spese pubbliche e della difficoltà nell’individuare e indagare sui casi di corruzione . 11] . Il numero di tangenti nel settore varia dall’8% al 25% del valore di beni, servizi o lavori acquistati [12] . La corruzione è un “enorme ostacolo alla realizzazione di tutti i diritti umani” e, come chiarito, la trasparenza, la responsabilità, la non discriminazione e la partecipazione significativa sono mezzi efficaci per combattere la corruzione [13] .

Una comunità di valori sta crescendo nel contesto più ampio di organismi transnazionali e internazionali come l’OCSE, l’ONU e nei singoli Stati membri e vi è una consapevolezza circa la mancanza di integrità e la corruzione che affliggono il mercato degli appalti pubblici. Interessi economici non trasparenti sostenuti da lobby e conflitti di interessi possono influenzare la legislazione, la sua attuazione, la concorrenza e, in ultima analisi, la crescita economica e la competitività del mercato stesso.

Alcuni studiosi considerano la corruzione uno strumento per “lubrificare gli ingranaggi”. In questa prospettiva, aiuta a superare i vincoli burocratici ingombranti, l’inefficiente fornitura di servizi pubblici e le leggi rigide, soprattutto quando le istituzioni dei paesi sono deboli e funzionano male [14] . Alcuni hanno evidenziato gli effetti della corruzione sulla performance economica e li considerano come forti vincoli alla crescita e allo sviluppo. I dati mostrano che i comportamenti di corruzione sono diffusi in Europa, e in modo più significativo nei paesi del sud.

Come affermato dall’OCSE, il Public Procurement è affetto da corruzione e collusione [15] . L’allocazione delle risorse pubbliche nell’interesse pubblico attraverso gli appalti pubblici e le funzioni di appalto offre molte opportunità di corruzione. Pertanto, il PP è stato preso di mira da varie iniziative anti-corruzione nazionali, internazionali e multilaterali come un’area bisognosa di riforme [16] . Nel PP, la corruzione può aumentare fino al 50% il costo di un progetto, riducendo al contempo la qualità delle opere o dei servizi. Tuttavia, fino al 2014, il quadro giuridico dell’UE sul PP non includeva disposizioni specifiche sulla prevenzione e la sanzione dei conflitti di interessi, poiché comprendeva solo alcune disposizioni specifiche sulla sanzione del favoritismo e della corruzione. Le direttive del 2014 sugli appalti pubblici e sulle concessioni hanno cercato di colmare il divario [17] , ma la strada da fare è ancora lunga.

Nell’ambito della procedura di appalto, i conflitti di interessi possono verificarsi in qualsiasi fase del processo, indipendentemente dal fatto che la procedura sia aperta, ristretta o negoziata. Secondo la letteratura internazionale, molteplici metodi possono essere utilizzati per influenzare l’aggiudicazione e l’esecuzione degli appalti pubblici. Questi possono manifestarsi in diverse fasi della procedura [18] : quando viene pianificata la gara (ovvero adattando il bando di gara con l’inclusione di requisiti soggettivi e/o oggettivi peculiari, al fine di escludere concorrenti sgraditi); durante la procedura di aggiudicazione (ossia non avendo tutelato la segretezza delle offerte); e nella fase esecutiva in cui vengono forniti lavori e servizi. Inoltre, la corruzione negli appalti pubblici si verifica tipicamente quando gli addetti ai lavori manipolano diverse parti del processo [19] .

In Italia il Codice dei contratti pubblici prevede al primo comma un riferimento alla trasparenza (d.lgs. n. 36/2023). Stabilisce il cosiddetto “principio del risultato”, chiarendo che “ la stazione appaltante e gli enti aggiudicatori perseguono il risultato nell’aggiudicazione dell’appalto e nella sua esecuzione cercando di garantire la tempestività e il miglior rapporto qualità-prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza ” [20] . Come meglio chiarito nella parte successiva del paragrafo, “ la concorrenza tra gli operatori economici deve essere finalizzata al raggiungimento del miglior risultato possibile nell’aggiudicazione e nell’esecuzione degli appalti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e rapidità nella corretta applicazione delle norme del presente decreto, di seguito denominato «codice» e ne assicura la piena verificabilità ”. Il Codice chiarisce inoltre che il principio di risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei connessi principi di efficienza, efficacia ed economia. È perseguito nell’interesse della comunità e nel raggiungimento degli obiettivi dell’Unione Europea. Il principio di risultato costituirà un criterio prioritario, tra gli altri, per l’esercizio della discrezionalità e per l’individuazione della regola da applicare al caso.

Alcuni studiosi hanno sostenuto la tesi secondo cui, nella misura in cui saranno rispettate la trasparenza e la responsabilità, la corruzione non avrà terreno fertile per la crescita [21] . Inoltre, esiste un notevole supporto empirico a favore degli effetti benefici di una maggiore trasparenza sulla domanda pubblica di responsabilità e sulla performance del governo, a sostegno della tesi secondo cui l’accesso alle informazioni potrebbe ridurre la corruzione del governo [22] .

Allo stesso modo, diversi autori hanno mostrato la relazione tra corruzione e procedure discrezionali in cui la trasparenza è ridotta [23] . In tempi di crisi, la riduzione dei controlli finanziari, l’aumento della spesa pubblica e dei fondi di aiuto possono creare condizioni favorevoli alla corruzione. In particolare, l’eccesso di potere discrezionale fornisce un ambiente adatto affinché i funzionari aggiudicatori possano nascondere le loro decisioni e azioni illegali. Inoltre, poiché nelle emergenze viene utilizzata una maggiore discrezione rispetto al solito, si prevede che la corruzione aumenterà nei periodi di emergenza. Alcuni studi si concentrano direttamente sul legame tra procedure negoziate di appalti pubblici senza pubblicazione e corruzione [24] , suggerendo che la flessibilità degli appalti pubblici associata al potere discrezionale innesca il rischio di corruzione [25] .

Si stima che il 10-25% di tutto il denaro speso negli appalti a livello globale venga perso a causa della corruzione [26] . La corruzione può verificarsi in qualsiasi fase del processo di appalto pubblico, compresa la valutazione delle esigenze (determinazione della domanda), l’elaborazione del progetto e la preparazione dei documenti di offerta, la selezione e l’aggiudicazione degli appaltatori, l’attuazione del contratto, la contabilità finale e l’audit [27] . Investimenti per requisiti inesistenti, processi di gara fasulli che assomigliano a gare di corruzione, prezzi falsi, bassa qualità di beni o servizi e simili sono solo alcuni esempi di come la corruzione entra negli appalti pubblici [28] . Inoltre, la catena delle persone che partecipano agli appalti pubblici è generalmente lunga (funzionari amministrativi, politici, offerenti, subappaltatori, agenti, consulenti, partner commerciali e manager), il che dissipa responsabilità e colpa. In risposta, le organizzazioni internazionali, le istituzioni finanziarie internazionali e le organizzazioni intergovernative e non governative hanno sviluppato, promosso e implementato diverse norme e principi per gli appalti pubblici. Le Nazioni Unite (ONU), la Banca Mondiale, l’Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (OCSE), l’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) e Transparency International (TI), ad esempio, hanno dato priorità all’avanzamento di regole e procedure per garantire l’integrità, trasparenza, responsabilità, professionalità, equità ed efficienza degli appalti pubblici [29] . Ma non è sufficiente.

Di conseguenza, il bisogno sempre crescente di maggiore trasparenza e responsabilità rende necessario un bisogno urgente di migliore comprensione e controllo della spesa pubblica, che necessita di dati e strumenti per analizzare e monitorare un processo così complicato. A questo proposito, un approccio aperto combinato con la gestione dei dati e l’analisi avanzata è fondamentale [30] ; pertanto, vi sono sempre più normative che richiedono agli enti pubblici di pubblicare informazioni sui loro processi di appalto (ad esempio, la Direttiva UE sull’informazione del settore pubblico e il Data Governance Act). Migliorare l’accessibilità dei dati sugli appalti rendendo i dati sottostanti accessibili a chiunque possa accedervi e utilizzarli contribuisce a un dibattito pubblico più informato e consente alle comunità di affrontare la gestione e l’uso illegali delle funzioni, la corruzione sistemica, la concorrenza sleale e il clientelismo [31] . Pertanto, l’accesso agli appalti pubblici è vitale affinché il sistema di rimedi previsto dalla normativa UE sugli appalti funzioni [32] .

Il punto principale è che appalti pubblici trasparenti, equi e competitivi creano opportunità per le imprese e aiutano la crescita economica e la creazione di posti di lavoro nell’UE perché sono una delle linee di contatto più importanti tra il governo e l’economia. Appalti pubblici efficaci avvantaggiano i settori pubblico e privato facendo risparmiare denaro al governo e aumentando la fiducia dei privati ​​nello Stato e nelle sue istituzioni. Ciò potrebbe comportare una maggiore collaborazione tra i due ambiti e uno stato sociale più ampio. Gli obiettivi rimanenti, come il trattamento equo, la non discriminazione nei requisiti delle amministrazioni aggiudicatrici e, soprattutto, l’economia, non possono essere raggiunti con successo senza un metodo trasparente per gli appalti pubblici. Inoltre, la trasparenza consente l’accesso del pubblico alle informazioni, che è un aspetto della supervisione e quindi un modo per far rispettare la legge [33] .

La maggior parte dei paesi del SEE sembra incontrare difficoltà nel garantire che tutte le gare d’appalto abbiano un minimo di due offerenti, il che implica che le amministrazioni aggiudicatrici stanno perdendo maggior valore dal mercato dei fornitori [34] . Secondo un’indagine condotta dalla Commissione Europea sulla performance delle componenti chiave degli appalti pubblici, l’Italia si colloca tra i paesi in cui il rapporto qualità-prezzo è insoddisfacente, ottenendo risultati insoddisfacenti in 5 indicatori su 9. Secondo la metodologia della Commissione Europea, la performance complessiva dell’Italia suggerisce che gli acquirenti non ottengono un buon rapporto qualità-prezzo, poiché il suo risultato complessivo è inferiore all’80%. La performance complessiva è una media ponderata di tutti gli indicatori e i risultati sono classificati in 3 categorie: superiore al 90%, 80%–90% e inferiore all’80%. Solo 3 indicatori (vale a dire, valori mancanti, bandi di gara mancanti e numeri di registrazione mancanti) riguardano la trasparenza, mentre l’indicatore n. 2 (nessun bando di gara) serve diversi aspetti degli appalti, inclusa la trasparenza.

 

  1. Rischi di flessibilità, discrezione e corruzione.

In tempi di emergenza il processo degli appalti pubblici può presentare maggiori rischi di corruzione, dato il disordine e la confusione da gestire e il trade-off tra esigenze di rapidità da un lato, ed esigenze di trasparenza e legalità dall’altro [35] . La questione è come garantire un buon uso della discrezionalità e un adeguato coordinamento con i principi dell’UE di libera concorrenza, non discriminazione, massima pubblicità e trasparenza in tutte le fasi del processo, e favorire la partecipazione [36] . È fondamentale evitare effetti distorsivi che alimentano la corruzione o la collusione.

La discrezione è stata definita il buco in una ciambella [37] o, più poeticamente, le flou du droit (‘legge fuzzy’) [38] . Entrambe le espressioni catturano la tensione comunemente percepita tra norme giuridiche (“certezza”) e discrezionalità (“incertezza”), [39] ma nessuna delle due fornisce indicazioni chiaramente indicate su come allontanarsi da tali schemi binari. [40] Risulta problematico non solo perché ha il potenziale di polarizzare il discorso giuridico, ma anche perché dipinge la legge come una componente insignificante nei dibattiti sulla discrezionalità. Questa raccolta adotta un approccio insolito, mettendo sotto i riflettori la discrezione e utilizzandola come punto di partenza per numerosi articoli sulla normativa UE sugli appalti pubblici. Questo metodo è stato scelto per due ragioni [41] .

Viviamo più nell’epoca della discrezionalità [42] che nell’epoca dei diritti [43] o della sussidiarietà [44] . Secondo il diritto dell’UE, la discrezionalità si riferisce alla ripartizione dell’autorità di regolamentazione tra l’UE e i suoi Stati membri, che si basa principalmente su considerazioni di proporzionalità. Inoltre, la discrezionalità, essendo una delle dinamiche più importanti del diritto amministrativo, interagisce con varie idee giuridiche importanti, tra cui lo stato di diritto, la separazione dei poteri e le metodologie di interpretazione giudiziaria [45] . Per comprendere lo scopo e i limiti della legislazione europea sugli appalti pubblici è necessario comprendere la portata e i limiti della discrezionalità ai sensi del diritto comunitario. Tale requisito può apparire troppo impegnativo, in particolare nel contesto dell’UE, dove la discrezionalità funziona sia a livello dell’UE che degli Stati membri, ciascuno entro specifici vincoli giuridici [46] . La Direttiva 2014/24/UE chiede un significativo cambio di paradigma in termini di miglioramento significativo del potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni. Le modalità con cui gli Stati membri possono esercitare discrezionalità sono in definitiva definite dalle decisioni della Corte UE in materia e le valutazioni di proporzionalità sono cruciali. Ciò implica la necessità di mappare i numerosi tipi di discrezionalità previsti dalla normativa UE sugli appalti pubblici [47] .

La discrezionalità amministrativa è immanente in tutti i momenti decisionali della procedura di gara [48] , e parte della letteratura ha evidenziato lo spazio per rischi di corruzione in ogni momento nelle procedure in cui è richiesto di decidere, valutare o certificare [49] . Le procedure aperte, ristrette e negoziate sono i metodi abituali di appalto per lavori, servizi o forniture di routine. Nelle procedure aperte possono partecipare e presentare le proprie offerte tutti gli operatori economici ammessi all’esecuzione degli appalti pubblici. In questo caso, la selezione e la valutazione vengono effettuate dopo la presentazione delle offerte. Al contrario, le procedure negoziate sono caratterizzate da notevoli poteri discrezionali, considerato che le amministrazioni aggiudicatrici possono consultare diversi operatori economici e possono negoziare le condizioni del contratto con uno o più di essi. Considerato il loro carattere discrezionale, le procedure negoziate sono considerate eccezionali e ammissibili solo a determinate condizioni [50] .

Sia le procedure aperte che quelle negoziate possono utilizzare il criterio del solo prezzo/prezzo più basso oppure il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nel primo caso si aggiudica l’appalto l’offerta con il prezzo più basso. In questa scelta non viene valutata alcuna analisi dei costi e nessuna considerazione di qualità, a condizione che questa offerta sia giudicata affidabile e che l’offerta non sia così bassa da risultare irrealistica. Il secondo approccio consente di tenere conto di una gamma più ampia di considerazioni oltre al prezzo, come specificato nel bando di gara, e mira a identificare l’offerta che offre il miglior rapporto qualità-prezzo. Sarà valutato sulla base di criteri che includono, tra l’altro, aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali legati all’oggetto dell’appalto in questione. Si tratta quindi del miglior criterio di qualità [51] . La legge modello UNCITRAL, ad esempio, comprende linee guida per gli Stati su come evitare la corruzione e ottenere un buon rapporto qualità-prezzo [52] .

I governi spesso sperimentano un compromesso in termini di controllo e limiti che impongono ai funzionari di livello inferiore nello svolgimento delle loro funzioni. I funzionari possono utilizzare la discrezione per servire meglio gli interessi del pubblico o per trarne vantaggio. La quantità accettabile di discrezione è determinata dai vantaggi del vantaggio informativo di un agente rispetto ai costi del suo abuso di discrezione per guadagno personale. Dal punto di vista del welfare pubblico, il problema dell’agenzia è esacerbato da un ulteriore livello di delega. I politici o i funzionari di alto livello che determinano il livello di discrezionalità a disposizione dei funzionari di livello inferiore possono essere eccessivamente avversi al rischio, al punto che l’elettorato è più interessato agli scandali di corruzione che all’efficiente fornitura di beni pubblici. Tali incentivi, siano essi di natura elettorale o promozionale, potrebbero quindi comportare una delega e una discrezionalità insufficienti [53] .

Il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla bozza delle linee guida dell’Anac sul “Vigilanza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività degli operatori economici nei contratti di partenariato pubblico-privato” [54] . La Corte ha affermato che la discrezionalità costituisce una parte essenziale dell’attività della pubblica amministrazione, ritenendo che le amministrazioni aggiudicatrici debbano scegliere tra beni, servizi e lavori talmente differenziati da non poter essere rigidamente predeterminati. Per garantire l’efficacia dell’azione amministrativa, le soluzioni tecniche che l’amministrazione deve prendere in considerazione sono molteplici. In considerazione di ciò, una limitazione troppo stringente della discrezionalità amministrativa potrebbe portare a risultati disfunzionali, costituendo un grave vincolo al miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico.

La discrezionalità può essere disciplinata o monitorata attraverso norme in materia di conflitto di interessi, trasparenza e pubblicità, rigorosi obblighi di motivazione, sistemi di controllo sull’operato dell’amministrazione e strumenti di responsabilità. All’esercizio della discrezionalità devono accompagnarsi trasparenza e responsabilità: l’amministrazione deve rafforzare le proprie decisioni discrezionali con una motivazione pubblica delle ragioni che hanno determinato il provvedimento, per favorire forme diffuse di controllo sociale sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche .

 

  1. Il nocciolo della questione in Italia: regole contro discrezionalità contro trasparenza e “regime eccezionale”.

Le direttive sugli appalti pubblici del 2014 si muovono nella direzione di attribuire alle amministrazioni aggiudicatrici una maggiore flessibilità nell’utilizzo dei modelli contrattuali più idonei a soddisfare le loro specifiche esigenze. Questo approccio non trova riscontro a livello nazionale, dove alcuni Stati membri (tra cui l’Italia) [55] hanno sempre ritenuto che fosse necessario limitare la discrezionalità attraverso regole chiare, per frenare l’evoluzione dei fenomeni corruttivi nel campo degli appalti pubblici.

Più discrezione significa più flessibilità delle procedure – un’esigenza sempre più sentita nel settore – ma anche potenzialmente più rischi di abusi, che possono essere mitigati solo introducendo (nuove) regole. La necessità di mitigare il rischio di abusi si traduce nel compromesso tra regole e flessibilità – regole e discrezionalità .

Non è facile affrontare il tema né colmare il divario culturale tra i Paesi europei.

Il recepimento delle Direttive europee nell’ordinamento italiano è stato caratterizzato dalla tendenza a limitare fortemente la discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici [56] . Una ragione può essere trovata nella sfiducia negli organi amministrativi e nella connessa preoccupazione che la discrezione possa degenerare in arbitrarietà. Se la riduzione della discrezionalità impedisce (o, almeno, potrebbe prevenire) la corruzione, è anche vero che impedisce ulteriori azioni vantaggiose e incorrotte, mettendo a repentaglio la competitività e la crescita economica del Paese.

Un esempio della difficoltà italiana nel gestire la discrezionalità è il dialogo competitivo. L’elemento chiave distintivo della procedura di dialogo competitivo è la possibilità di aprire un dialogo tra la stazione appaltante e più operatori economici con l’obiettivo di sviluppare una soluzione ottimale che soddisfi le esigenze della stazione appaltante prima di decidere quale sarà l’aggiudicatario finale dell’appalto. contrarre. [57] In effetti, l’idea alla base di questo meccanismo è che una migliore comunicazione tra gli offerenti e l’amministrazione aggiudicatrice, nell’ambito di un processo prescrittivo e trasparente, potrebbe fornire soluzioni più innovative ed efficaci, combinando flessibilità e trasparenza. [58] Ciò può essere di particolare utilità, ad esempio, quando l’amministrazione aggiudicatrice non è in grado di definire la soluzione migliore per le sue esigenze o tale soluzione non è ancora disponibile sul mercato al momento della gara d’appalto. Queste circostanze sono state ritenute particolarmente rilevanti per progetti innovativi, grandi progetti di infrastrutture di trasporto integrate, grandi reti informatiche o progetti che comportano finanziamenti complessi e strutturati.

Nel complesso, si ritiene che la flessibilità aggiuntiva prevista da questa procedura offra numerosi vantaggi: consente una migliore mitigazione del rischio, grazie alla possibilità di creare nuove soluzioni adattate alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice, e di mitigare le incertezze grazie a un dialogo tra l’offerta lato della domanda e dal lato della domanda del mercato. [59] Tuttavia, la flessibilità presenta anche potenziali inconvenienti, come un rischio più elevato di corruzione e di abuso di potere discrezionale. Sono state espresse preoccupazioni anche riguardo alla riservatezza, alle informazioni proprietarie, al ridimensionamento degli offerenti e ai meccanismi di conduzione di numerose negoziazioni parallele con diversi offerenti in una procedura in più fasi. L’intensità con cui si presentano questi rischi è fortemente influenzata dalle circostanze politiche ed economiche, ma nel complesso è stata sufficientemente forte da ostacolare un uso diffuso del dialogo competitivo. Ora è stata recepita nelle legislazioni nazionali di tutti gli Stati membri dell’UE, ma in Italia rimane una procedura relativamente “inesplorata”. La letteratura si chiede se si tratti di approcci o di tradizioni giuridiche [60] . I compromessi – complessità procedurale e rischio di mancanza di trasparenza e riservatezza – enfatizzati in alcuni paesi, razionalizzano tendenze e modelli nell’uso di questa procedura in tutta Europa, dove l’adozione della procedura è stata più significativa per progetti complessi e innovativi settori da parte delle autorità nazionali nei paesi più inclini all’innovazione.

In Francia e nel Regno Unito, le amministrazioni aggiudicatrici hanno avuto più di dieci anni per abituarsi a questa procedura relativamente nuova, guadagnando in flessibilità e potere discrezionale. La precedente tradizione di attuazione di PPP e progetti simili ha contribuito a recepire con notevole consapevolezza le Direttive europee, consentendo di raggiungere alcuni degli obiettivi suggeriti dalla Commissione. Anche la tempistica di recezione delle direttive europee ha avuto un ruolo, dal momento che Francia e Regno Unito hanno recepito tempestivamente la prima direttiva del 2004, senza restare bloccati nella “questione della complessità”. In Germania e nei Paesi Bassi, invece, la tradizione dei PPP ha contribuito ad un recepimento consapevole della direttiva europea ma non è stata sufficiente a incentivare un ricorso massiccio al dialogo competitivo. Il caso della Finlandia è stato particolarmente interessante perché, a differenza degli altri bassi utenti, il numero di contratti ha iniziato ad aumentare dopo il recepimento della direttiva e successivamente la procedura ha iniziato ad essere utilizzata in settori non tradizionali. L’Italia, invece, è sembrata agire da un altro punto di vista, avendo inizialmente congelato il provvedimento e anche successivamente ha di fatto ristretto l’ambito della procedura.

L’Italia è ancora un basso utilizzatore nell’applicazione del dialogo competitivo e, a causa del problema della discrezionalità e della gestione dei rischi connessi, preferisce rinunciare alle potenzialità dello strumento.

Tuttavia, durante l’impatto della pandemia, la discrezionalità è stata invocata e utilizzata anche in Italia per introdurre deroghe al regime giuridico degli appalti pubblici e accelerare le procedure di aggiudicazione. Considerata la comunicazione della Commissione Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro normativo sugli appalti pubblici nell’emergenza legata alla crisi COVID-19 (2020/C 108 I/01), diverse opzioni e flessibilità sono state introdotte nel quadro normativo dell’UE sugli appalti pubblici per l’acquisto delle forniture, dei servizi e dei lavori necessari per fronteggiare la crisi. Tra le più rilevanti, la possibilità di ridurre sostanzialmente i termini per accelerare le procedure aperte o ristrette e di prevedere procedure negoziate senza pubblicazione e aggiudicazione diretta ad un operatore economico preselezionato.

In Italia, durante la prima ondata della pandemia, le Ordinanze del 3 febbraio 2020, n. 630 e del 25 febbraio 2020, n. 639 emanato dal capo del Dipartimento della Protezione Civile, ha introdotto una disciplina complessivamente derogatoria a quella vigente ai sensi del Codice PP. In particolare, le Ordinanze hanno spinto molto per l’utilizzo di procedure che consentano ai soggetti pubblici e privati ​​di ricorrere sia a procedure negoziate senza previa pubblicazione sia a procedure eccezionali in caso di “ estrema urgenza e protezione civile ” [61] . Quest’ultima disposizione prevede che l’esecuzione dei lavori, delle forniture e dei servizi necessari per rimuovere lo stato di emergenza può essere affidata direttamente a uno o più operatori economici scelti dal responsabile del procedimento. L’Anac, l’Autorità nazionale anticorruzione, ha pubblicato nell’aprile 2020 un documento volto a fornire un quadro delle attuali disposizioni di accelerazione e semplificazione in materia di procedure di affidamento degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, per agevolare le amministrazioni aggiudicatrici [62] .

Successivamente, il decreto legge “ Cura Italia ” [63] ha introdotto ulteriori misure straordinarie per garantire i servizi e le forniture necessarie per fronteggiare l’emergenza sanitaria. Ha inoltre previsto la sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi e degli effetti degli atti amministrativi in ​​scadenza, con un impatto diretto sul settore dei contratti pubblici e delle procedure di gara [64] . Il successivo decreto legge “cd Rilancio” [65] ha introdotto un’esenzione temporanea per le stazioni appaltanti e gli operatori economici rispetto al pagamento dei contributi Anac relativi alle procedure di gara, a partire dal giorno dell’entrata in vigore del decreto (19 maggio 2020). Inoltre, il decreto legge “ Semplificazioni ” [66] è stato emanato con l’obiettivo di “ incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici ”. Ha modificato, ancora una volta, la disciplina dell’affidamento degli appalti pubblici, al di sotto e al di sopra delle soglie, semplificando e velocizzando le gare [67] . Nel tentativo di sfruttare appieno il potenziale del Piano nazionale di ripresa e resilienza recentemente approvato, il governo italiano ha poi approvato il cosiddetto decreto legge “ Semplificazioni bis ” (Decreto Semplificazione II) [68] . L’obiettivo è incoraggiare gli investimenti pubblici in infrastrutture e servizi pubblici, nonché far fronte alle ricadute economiche negative derivanti dalle misure di contenimento e dall’emergenza globale causata dal Covid-19. Inoltre, semplificare e velocizzare le procedure amministrative è considerata una sfida cruciale per il pieno raggiungimento dei target e dei target previsti dal PNRR, dal Piano Nazionale per gli Investimenti Complementari e dal Piano Nazionale Integrato Energia e Clima 2030 (“PNIEC”).

L’obiettivo è quello di accelerare i tempi di realizzazione dei lavori, anche se il “Modello Genova”, che era totalmente in deroga alla “legge base”, non è stato adottato. Tra le altre la Legge 29 luglio 2021, n. 108 introduce alcune deroghe alla disciplina degli appalti pubblici. Nello specifico, nella seconda sezione sono debitamente riassunte le disposizioni normative di accelerazione e semplificazione delle procedure e quelle di rafforzamento della capacità amministrativa: transizione ambientale, accelerazione del processo ambientale e paesaggistico; transizione digitale; procedura speciale per alcuni progetti PNRR; semplificazione negli investimenti e negli interventi nel Mezzogiorno; modifiche alla legge 1990, n. 241.

Di conseguenza, i tempi dell’asta di rilancio hanno finito per ridursi, le aggiudicazioni dirette sono state aumentate e parimenti l’attività di gara delle imprese, molto onerosa e complessa, avrebbe dovuto risultare ottimizzata [69] .

Tuttavia, al di là delle integrazioni strutturali, alcune disposizioni non hanno introdotto una vera e propria riforma del settore dei contratti pubblici poiché costituiscono interventi “ di carattere eccezionale ”, di portata e durata limitate nel tempo. Il confine ambiguo delle predette deroghe ha generato numerose problematiche in termini di modalità di applicazione delle nuove disposizioni, sia per gli operatori economici che per le stazioni appaltanti. La difficoltà principale riguarda come individuare le regole da adottare considerando i tempi e la natura della procedura. Per effetto delle misure finora adottate, per tutte le procedure dovrà essere applicato il regime eccezionale, in vigore fino al 30 giugno 2023.

Tra gli altri, è rilevante ricordare l’attenzione al ricorso a tipologie procedurali meno aperte e trasparenti Per quanto riguarda le affidazioni dirette, la normativa emergenziale ha introdotto un regime eccezionale per tutte le procedure in essere fino al 30 giugno 2023. L’art. 36, comma 2 è stato sospeso e sono state introdotte nuove soglie. Conseguentemente è stata consentita l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture di importo inferiore a 139.000 euro.

La procedura negoziata senza previa pubblicazione è stata consentita in casi eccezionali e rigorosamente prescritti, anche per “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili” per procedure al di sotto e al di sopra delle soglie comunitarie. Ai sensi del Decreto Semplificazioni e nell’ambito del regime temporaneo ed eccezionale introdotto, la procedura negoziata senza previa pubblicazione è stata considerata la procedura ordinaria per l’affidamento di appalti inferiori alle soglie comunitarie (utilizzata per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino al soglie comunitarie, nonché per servizi e forniture di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie comunitarie).

Un’altra disposizione rilevante ha ridotto il numero minimo di partecipanti richiesto per la selezione del numero di offerte per una vera concorrenza. I Regolamenti UE specificano che laddove si utilizza la procedura ristretta è richiesto un minimo di 5 offerenti mentre, nel caso del dialogo competitivo e della procedura negoziata competitiva, è richiesto un minimo di 3 offerenti.

 

  1. Deroghe al regime degli appalti pubblici e impatto sulla trasparenza delle procedure.

Che dire dell’impatto prodotto dall’introduzione di queste deroghe sulla trasparenza delle procedure di appalto pubblico?

I dati relativi ai bandi regolarmente pubblicati sul sito dell’Anac [70] offrono spunti utili, considerando che le stazioni appaltanti italiane sono tenute a pubblicare i dati dei bandi sul proprio sito istituzionale.

Nel 2020, il valore complessivo dei contratti di valore pari o superiore a 40.000 euro, sia per il settore ordinario che per quello speciale, si è attestato a circa 178,8 miliardi di euro. Questo dato rappresenta il massimo della serie storica dal 2016 al 2020, con un aumento del 78% rispetto al calo negativo avvenuto nel 2016, anno in cui è entrato in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici. Tuttavia, il 2020 è caratterizzato da un forte rallentamento della crescita rispetto all’anno precedente, registrando un aumento dell’1,7% rispetto al 27,2% registrato nel 2019 [71] . Dati e cifre pubblicati nella Relazione annuale dell’Anac al Parlamento italiano sul 2020 mostrano il valore complessivo delle procedure di gara (bandi e inviti per importi superiori a 40.000 euro, settori ordinari e speciali, 2016-2020).

Al fine di ottenere un quadro ampio della situazione delle procedure di affidamento in Italia, l’analisi è stata condotta prendendo in esame i bandi dal 01/01/2016 al 31/12/2020 [72] . Durante questo periodo sono stati aggiudicati complessivamente 343.639 contratti e 8.820 contratti riguardavano beni, servizi e lavori legati al Covid, che rappresentano circa il 2% del totale.

Un’analisi specifica del livello di trasparenza garantito nelle procedure amministrative applicate nel periodo di emergenza è cruciale dato che anche in tempi normali nell’UE, il 28% dei casi di corruzione nel settore sanitario sono specificamente legati alla fornitura di attrezzature mediche [73] . Per quanto riguarda le procedure analizzate nel periodo considerato, risulta una riduzione importante dell’utilizzo del modello di procedura aperta (solo il 18,5% stando ai dati pubblicati dall’Anac). L’effetto principale prodotto dalle deroghe introdotte è stato un importante passaggio dalla procedura aperta principalmente alla procedura negoziata senza pubblicazione e alla procedura di aggiudicazione diretta.

Il risultato è mostrato nella figura seguente, elaborata su dati Banca d’Italia. Considerati i regolamenti/decreti emergenziali nazionali approvati (elencati nella colonna di sinistra), la preferenza è stata spostata principalmente verso la procedura di aggiudicazione diretta e la procedura negoziata senza pubblicazione (a seconda delle diverse soglie/importi di aggiudicazione degli appalti indicati nella riga superiore) [74 ] .

Un quadro pulito emerge anche dai dati Anac. Le figure seguenti illustrano le procedure più utilizzate nel 2020. Si riferiscono a “ Bando CIG ” e “ Bando Smart CIG ”.

Complessivamente nel 2020 le stazioni appaltanti hanno applicato l’aggiudicazione diretta per il 49% e la procedura negoziata senza pubblicazione per il 28%.

  

“Bando CIG” (oltre 40mila euro) “Bando Smart CIG” (≤40mila euro)

 

Inoltre, nelle seguenti figure sono riportate le procedure maggiormente utilizzate dalle stazioni appaltanti per gli appalti di affari, beni e servizi legati al Covid dal 01/01/2020 al 31/12/2020, suddivise in “ Bando CIG ” e in “ Bando Smart CIG ” [75] .

 

 “Bando CIG” (oltre 40mila euro) “Bando Smart CIG” (≤40mila euro)

 

Dal dataset CIG emerge che nel 2020 le amministrazioni aggiudicatrici hanno applicato prevalentemente la procedura negoziata senza previa pubblicazione (48%) e la procedura di aggiudicazione diretta (43%) per gli appalti legati al Covid (Figura 6). Queste procedure rappresentano il 91% del totale, mentre il 9% è così suddiviso: il 6% rappresenta le procedure aperte e il 3% comprende tutte le altre tipologie di procedure.

I dataset Smart CIG rappresentano la maggior parte degli appalti aggiudicati in Italia che contengono i dati necessari sugli appalti sotto soglia (  40mila euro). In totale sono stati aggiudicati 4.552.796 contratti, di cui 148.387 beni, servizi e lavori legati al Covid tra il 01/01/2020 e il 31/12/2020. La Figura 7 mostra che il 95% degli appalti legati al Covid sono stati aggiudicati con la procedura di aggiudicazione diretta. Per queste tipologie di appalti, il Codice dei contratti pubblici allora vigente (articolo 36, co. 2), consente alle stazioni appaltanti di ricorrere all’aggiudicazione diretta. Per questo motivo la procedura applicata a queste tipologie di appalti è per lo più l’aggiudicazione diretta.

Le tipologie di procedure utilizzate nel 2020 hanno risultati diversi rispetto agli anni precedenti.

Il ricorso alle procedure discrezionali è aumentato in modo significativo mentre le “altre procedure” sono diminuite rispetto agli anni precedenti. In particolare, dal 2016 sono aumentate considerevolmente le aggiudicazioni dirette [76] e le procedure negoziate senza pubblicazione.

 

 

 

Confronto complessivo delle procedure Bando CIG applicate tra il 2016 e il 2020

 

Possiamo osservare che il ricorso alla procedura di aggiudicazione diretta negli appalti inferiori a 40.000 euro, che costituisce la maggior parte degli appalti pubblici firmati in Italia nel 2020, è aumentato dal 75,7% nel 2016 al 92% nel 2020.

I dati mostrano la scelta operata dalle stazioni appaltanti nazionali per far fronte all’impennata della spesa causata dalla pandemia, stazioni appaltanti a seguito delle deroghe emergenziali introdotte: una quota maggiore di contratti discrezionali non competitivi, con un valore medio aumentato.

Come noto, gli appalti aggiudicati mediante aggiudicazione diretta e procedura negoziata senza pubblicazione sono caratterizzati da una concorrenza limitata e da un ridotto sforzo di trasparenza e possono essere più facilmente soggetti alla corruzione. Più precisamente, una concorrenza limitata non significa che le autorità pubbliche debbano applicare regole con minore trasparenza [77] . Tuttavia, secondo il Rapporto sulla corruzione dell’Anac [78] , in Italia i casi di corruzione grave e persistente si riscontrano maggiormente nelle aggiudicazioni dirette (se utilizzate senza condizioni), nelle procedure di emergenza e nelle gare d’appalto dove i controlli sono minori. In questo contesto, è importante rafforzare il controllo sulle procedure applicate e sui contratti firmati [79] .

 

 

  1. Osservazioni finali

Il contributo ha posto l’attenzione sugli effetti del periodo emergenziale sul settore degli appalti pubblici con un focus specifico sull’esperienza italiana.

L’obiettivo era quello di evidenziare il maggiore ricorso al potere discrezionale da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, che ha comportato una certa riduzione del livello di trasparenza nelle procedure adottate. L’idea del documento è quella di offrire un contributo al dibattito sul potenziale compromesso tra la richiesta di maggiore flessibilità e un più ampio uso della discrezionalità nelle procedure degli appalti pubblici e gli obiettivi di trasparenza, responsabilità e lotta alla corruzione, nonché di indagare i possibili effetti distorsivi che l’introduzione di deroghe al regime ordinario degli appalti pubblici potrebbe incidere.

L’esperienza italiana nella gestione della pandemia e nel rapporto con il potere discrezionale è stata analizzata come un caso emblematico.

I dati Banca d’Italia e Anac sono stati utilizzati per verificare l’impatto delle deroghe introdotte al regime ordinario degli appalti pubblici e le potenziali conseguenze.

I risultati mostrano la scelta operata dalle amministrazioni aggiudicatrici nazionali di far fronte all’impennata della spesa determinata dalla pandemia in termini di maggiore percentuale di contratti discrezionali non competitivi firmati e di un aumento del valore medio. Nello specifico, il mercato degli appalti pubblici nella fase emergenziale è stato caratterizzato da procedure di affidamento più dirette e da procedure senza pubblicazione tradizionalmente caratterizzate da minore trasparenza e da una ridotta concorrenza.

È necessaria un’analisi più approfondita, data la letteratura che considera la trasparenza come un antidoto alla corruzione e il considerevole supporto empirico per gli effetti benefici di una maggiore trasparenza sulla domanda pubblica di responsabilità e sulla performance del governo che fornisce supporto alla tesi secondo cui l’accesso alle informazioni potrebbe ridurre la corruzione del governo. . Sulla stessa linea, il Rapporto Corruzione dell’Anac sottolinea che i casi di corruzione grave e persistente si riscontrano maggiormente nelle aggiudicazioni dirette, nelle procedure d’urgenza e nelle gare d’appalto dove i controlli sono minori in Italia.

Come chiarito, in tempi di emergenza il processo degli appalti pubblici può presentare maggiori rischi di corruzione, dato il disordine e la confusione da gestire e il trade-off tra esigenze di rapidità da un lato, ed esigenze di trasparenza e legalità dall’altro. È richiesto un sano uso della discrezionalità e un adeguato coordinamento con i principi dell’UE di libera concorrenza, non discriminazione, massima pubblicità e trasparenza in tutte le fasi del processo, e favorire la partecipazione . Ciò è fondamentale per evitare effetti distorsivi che alimentano la corruzione o la collusione.

Ciò non deve indurci a rifuggire dal potere discrezionale, che è invece oggi più che mai essenziale per garantire l’efficace svolgimento dei procedimenti amministrativi. Non vogliamo contrastare la maggiore flessibilità e discrezione richieste nelle procedure di appalto pubblico anche in tempi non di emergenza, ma selezionare la strada giusta da seguire. Ciò significa identificare e analizzare i rischi connessi e imparare a gestirli, attraverso l’adozione degli strumenti più adeguati per un adeguato esercizio della discrezionalità.

Considerato che la trasparenza è un valore fondamentale negli appalti pubblici così come nell’attività che le pubbliche amministrazioni in generale devono svolgere secondo l’ordinamento interno di diversi Stati membri, è tuttavia necessario trovare il giusto modo per bilanciarla con l’esigenza di procedure veloci e flessibili.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. N. 36/2023, ha guidato le parole chiave semplificazione, flessibilità, razionalizzazione pur confermando il valore della legalità accanto all’efficienza. L’obiettivo è fornire una risposta all’incentivo sugli appalti pubblici del 2014 per riconoscere maggiore discrezionalità all’autorità appaltante nell’attività svolta. Il nuovo Codice offre un riferimento ridotto alla normativa secondaria, per una cosiddetta «vocazione autoesecutiva» dove le norme contenute nel Codice e negli allegati possono essere sufficienti a garantirne la corretta esecuzione e attuazione. I regolamenti ministeriali possono essere adottati con procedura semplificata rispetto a quella ordinaria.

Una maggiore discrezionalità significa una maggiore flessibilità delle procedure come pilastro principale per un regime di appalti pubblici più efficiente, un’esigenza crescente e molto sentita nel settore, ma che espone a un rischio potenzialmente maggiore di abusi.

Come gestire al meglio l’uso della discrezionalità riducendo i rischi di distorsione?

La trasparenza e l’integrità devono continuare a essere incoraggiate; È necessario promuovere la modernizzazione e la digitalizzazione delle procedure, nonché garantire una buona governance e gestione e un’adeguata applicazione e supervisione. Ciò significa continuare a incoraggiare e garantire la concorrenza ove possibile; fornire una chiara identificazione di tempi, obiettivi e responsabilità; garantire l’effettiva trasparenza e tracciabilità delle transazioni legate all’uso pubblico.

Il Parlamento europeo ha già espresso preoccupazione per i potenziali effetti negativi derivanti dall’allentamento delle norme contrattuali nonché per la perdita di trasparenza [80] . Tutti i dati sugli appalti pubblici dovrebbero essere resi pubblici per l’analisi, liberamente e facilmente accessibili, in un formato aperto e standardizzato insieme ai dati sulle condanne dei tribunali e sui registri delle imprese. Ciò contribuirà a contenere i rischi di corruzione.

Rafforzare l’integrità può anche contribuire a garantire che il processo si svolga sulla base di priorità politiche legittime. Nel 2015, un progetto pilota promosso dalla DG Politica regionale e urbana della Commissione in collaborazione con Transparency International ha esplorato il potenziale del monitoraggio civico su larga scala per promuovere un uso più trasparente e responsabile dei fondi UE attraverso i patti di integrità per contrastare la corruzione negli appalti pubblici nell’UE -investimenti finanziati. Un patto di integrità è un meccanismo di collaborazione attraverso il quale gli enti pubblici, la società civile e altre parti interessate si impegnano a migliorare la trasparenza e la responsabilità in un processo di appalto pubblico. Legalmente vincolante, impegna tutte le parti a rispettare le migliori pratiche anticorruzione e consente il monitoraggio per garantire che ciò avvenga, seguendo l’intero processo di approvvigionamento.

Tali strumenti potrebbero essere fondamentali per soddisfare le garanzie e le tutele di integrità richieste dall’Unione Europea nel settore degli appalti.

In questa prospettiva, la trasparenza dovrebbe essere sostenuta dalla modernizzazione e digitalizzazione delle procedure nonché da un’adeguata governance, gestione e supervisione delle procedure amministrative.

In uno scenario di breve termine, la digitalizzazione può rappresentare uno strumento fondamentale per riavviare la produzione, favorire il rilancio delle attività e ridurre i rischi di corruzione. La tecnologia basata sulle ICT negli appalti pubblici elettronici può garantire la digitalizzazione delle fasi principali del ciclo di vita delle gare, come la presentazione elettronica (e-Submission), l’accesso elettronico (e-Access) nonché la fatturazione elettronica già implementata (e-Procurement). -Fatturazione). Come evidenziato da diversi studiosi, le tecnologie dell’informazione e della comunicazione (TIC) possono ridurre la corruzione promuovendo il buon governo [81] , migliorando le relazioni tra le attività di tracciamento dei dipendenti pubblici e dei cittadini, monitorando e controllando i dipendenti pubblici e riducendo la potenzialità di comportamenti corrotti. [82] .

In uno scenario di medio-lungo periodo, l’implementazione di tutti i dispositivi tecnologici innovativi applicabili agli appalti pubblici, alcuni dei quali già sperimentati in questo periodo di emergenza, potrebbero diventare strumenti chiave per guidare un grande cambiamento nel settore degli appalti pubblici [83] . Contribuirà inoltre a raggiungere i massimi livelli di efficienza e ad assicurare la prevenzione sia della corruzione che dei fenomeni criminali. Si ritiene che un’attuazione efficace degli appalti elettronici possa portare a notevoli risparmi in termini di efficienza, fino al 15% del volume totale degli appalti pubblici stimato [84] . Il Servizio di ricerca del Parlamento europeo rileva che l’implementazione di un sistema completo di appalti elettronici a livello europeo potrebbe ridurre i costi dei rischi di corruzione di circa 920 milioni di euro ogni anno.

Nel caso italiano sono state introdotte nuove norme sotto forma di decreti urgenti al di fuori del Codice PP, senza alcuna considerazione della coerenza dell’intero sistema. Il nuovo codice offre un ambiente più coerente. La semplificazione non può essere ottenuta solo attraverso la regolamentazione; molto spesso le inefficienze sono il risultato di competenze tecnico-amministrative inadeguate, soprattutto nella fase di programmazione della procedura di gara così come nelle fasi di progettazione ed esecuzione. Inoltre, le difficoltà per le pubbliche amministrazioni possono derivare dai limiti di una macchina amministrativa contorta nonché dalla necessità di formazione e supervisione dei dipendenti pubblici.

Dobbiamo impegnarci per evitare che la trasparenza si traduca in un onere procedurale e in uno scarico di responsabilità. In tal senso sono necessarie un’efficace governance e gestione delle procedure, fatta di passaggi chiari in cui vengono individuati obiettivi, tempi e soggetti responsabili in cambio di discrezionalità nella gestione delle fasi della procedura. Inoltre, l’implementazione dei poteri discrezionali – come evidenziato dalle direttive appalti del 2014 – rappresenterà uno strumento utile per raggiungere gli obiettivi di sviluppo, se sarà bilanciata con una governance chiara che sia in grado di attribuire le relative responsabilità agli attori coinvolti in ciascuna fase. delle procedure.

Poiché è necessaria un’adeguata vigilanza per garantire un’effettiva trasparenza e tracciabilità delle azioni legate all’utilizzo delle risorse pubbliche. Per soddisfare questa esigenza, potrebbe essere necessario dotare le autorità nazionali di vigilanza di poteri decisionali più penetranti e incoraggiarle a utilizzare meccanismi di segnalazione efficienti e trasparenti, audit ex post indipendenti e procedure di responsabilità. Per frenare la corruzione è necessario che il governo abbia la responsabilità delle riforme, la cooperazione internazionale e uno sforzo congiunto con la società civile e il settore privato.

Gli Stati membri europei devono intensificare i propri sforzi nella gestione dei fondi pubblici attraverso gli appalti pubblici durante questo delicato periodo di ripresa, fornendo un approccio globale e olistico in cui la necessità di affrontare le fasi di emergenza e di ripresa non trascuri la trasparenza, la responsabilità e la obiettivi anticorruzione. Ciò è ancora più importante considerando che l’erogazione dei fondi Ue, finalizzati alla ripresa post-pandemia, sarà approvata ogni sei mesi a specifiche condizioni.

Un cambio di paradigma è quello richiesto dalle direttive sugli appalti pubblici così come ora dal Codice degli appalti pubblici 2023, che però deve essere accompagnato dalla tanto attesa riforma sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, valorizzando competenze e buone prestazioni nonché da una maggiore efficace azione di responsabilità.

 

* Università di Roma Tor Vergata. Questo articolo fa parte di una ricerca più ampia finanziata dall’Università di Roma Tor Vergata e dal programma Jean Monnet della Commissione Europea. Una prima bozza del documento è stata accettata per la discussione nella conferenza Global Revolution XI, conferenza organizzata dal Public Procurement Group presso l’Università di Nottingham, giugno 2022. I risultati della ricerca sono stati discussi prima della pubblicazione nel seminario Public Procurement , principi europei e peculiarità nazionali , Modulo Jean Monnet Diritto dell’UE innovativo e sostenibile , Roma, 9.05.2023, https://eusl.it/ . L’autore è grato al Dipartimento di Management e Diritto dell’Università Tor Vergata e al programma Jean Monnet della Commissione Europea per il finanziamento 2022-2025.

 

[1] B. Raganelli, Interventionnisme sanitaire et économique: les droits et libertés à l’épreuve , in Revue française de droit administratif , étude, novembre – décembre 2022; Id., Lo screening degli investimenti esteri oltre la sfida del Covid-19: superare l’emergenza , in Banca Impresa e Società , 2021; F. Fracchia, Coronavirus, senso del limite, deglobalizzazione e diritto amministrativo: nulla sarà più come prima? , in Il diritto dell’economia , 2020, 579 s.; Id., Sovranismi, globalizzazione e diritto amministrativo: sull’utilità di un approccio dialogante ea più dimensioni , in www.federalismi.it , n. 17/2018. Sulla storia del termine “sovrano” e del suo concetto si veda, tra gli altri, L. Raggi, La teoria delle sovranità , Genova 1908; H. Rehm, Geschichte der Staatsrechtswissenschaft , Friburgo, 1896; id., Allgemeine Staatslehre , in Handbuch des öffent. 1899; G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre , Berlino, 1929; H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und d. Teoria d. Völkerrechts , Tubinga 1920; 2ª ed., 1928; E. Crosa, Il principio della sovranità dello stato nel diritto italiano , in Archivio giuridico , 1933.

[2] In generale, i dati dell’indagine di maggio 2020 mostrano che, in Italia, oltre il 70% delle PMI ha dichiarato di essere stata direttamente colpita dalla crisi a causa del primo blocco adottato dal Governo da marzo 2020. Confederazione Nazionale Italiana delle Piccole e Medie Imprese Medie Imprese, Sondaggio: Effetti negativi sul 72% delle imprese, oltre 7mila risposte al questionario CNA , 3 marzo 2020. Per l’impatto del Covid-19 sulle PMI del settore manifatturiero si veda: J. Juergensen, J. Guimòn e R. Narula, European SMEs amid the COVID‐19 Crisis: Assessment Impact and Policy Responses , in Journal of Industrial and Business Economics , 2020; F. Alonzi, S. Ambroselli e A. Valery, L’emergenza Covid-19 e l’impatto sui sistemi di classificazione: un primo focus sull’industria manifatturiera, in Quaderni Istat, n. 7/2020.

[3] Transparency International, The Ignored Pandemic: How Corruption in Health Care Delivery Threatens Universal Health Coverage , 2019. Come riportato nello studio, «in molti paesi, profondi problemi strutturali spingono gli operatori sanitari in prima linea ad assentarsi dal lavoro, sollecitare doni e estorcere tangenti ai pazienti, rubare medicinali e abusare delle proprie posizioni di potere in una varietà di altri modi, di solito senza subire alcuna conseguenza». L’organizzazione stima che la corruzione nel settore costa 500 miliardi di dollari all’anno e ha un impatto drammatico sulla qualità dell’assistenza.

[4] Commissione Europea, CI 108/1, 1° aprile 2020, Comunicazione “Orientamenti sull’utilizzo del quadro normativo sugli appalti pubblici nella situazione di emergenza legata alla crisi COVID-19”. Per quanto riguarda le questioni relative all’utilizzo di strumenti di soft law da parte della Commissione Europea per affrontare la crisi Covid-19, si veda R. Baratta, EU Soft Law Instruments as a Tool to Tackle the COVID-19 Crisis: Looking at the “Guidance” on Gli appalti pubblici attraverso il prisma della solidarietà, in European Papers, 5, 2020.

[5] Come indicato nel Business Survey 2019 di Eurochambres , le procedure amministrative rappresentano una sfida importante per il 78% delle PMI.

[6] L. Folliot Lallion e CR Yukins, Covid-19: lezioni apprese negli appalti pubblici. È tempo di una nuova normalità? nel documento di teoria giuridica e diritto pubblico della GWU Law School n. 2020-53.

[7] L’OCSE identifica fermamente la trasparenza come una componente cruciale nelle strategie per combattere la corruzione negli appalti pubblici. Cfr.: Banca Mondiale, Migliorare l’efficacia e la trasparenza del governo, 2020; Gruppo di lavoro sulla trasparenza e la responsabilità, Rapporto del gruppo di lavoro sulla trasparenza e la responsabilità, Fondo monetario internazionale, 1998, Washington, DC in Italia.

[8] Come noto, il programma Next Generation EU (o, a breve, NGEU) ha predisposto un pacchetto finanziario da 750 miliardi di euro con l’obiettivo di favorire la ripresa post-pandemia, con particolare attenzione alla sostenibilità.

 

[9] D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 in GU n. 77 del 31-3-2023 – Suppl. Ordinario n. 12.

[10] L. Lamprinidis, Journal of Public Policy and Administration (JPPA): Il modello UE di appalti pubblici socialmente responsabili , 2023.

[11] A. Appolloni, JM e Mushagalusa Nshombo, Appalti pubblici e corruzione in Africa: una revisione della letteratura , in Public Procurement’s Place in The World: The Charge Towards Sustainability and Innovation, Palgrave Macmillan, 2014.

[12] E. Bosio, S. Djankov, E. Glaeser e A. Shleifer, Appalti pubblici in diritto e pratica , nel documento di lavoro NBER n. 27188, 2020.

[13] M. Racca, C. Perin, La corruzione come violazione dei diritti fondamentali: il rischio reputazionale come deterrente contro la mancanza di lealtà , in Ius Publicum Network Review , 3-4; B. Raganelli, I. Mauro, Strategie internazionali preventive contro la corruzione: confini giuridici e modalità di azione, in Federalismi.it , 20/2016.

[14] Gli effetti ambigui della corruzione possono essere illustrati rispetto alle finanze pubbliche nei nuovi Stati membri dell’UE: KM Murphy, A. Shleifer, RW Vishny, The Allocation of Talent: Implications for Growth, the Quarterly Journal of Economics , 1991, vol. 106, numero 2, 503-530, SR Ackerman, Corruzione, inefficienza e crescita economica , Nordic Journal of Political Economy , vol. 24, 1997, pp. 3-20; J. Hanousek, E. Kočenda, M. Maurel, Effetti diretti e indiretti degli investimenti diretti esteri nei mercati europei emergenti: Survey and Meta-analysis, Economic Systems, 2011 mostrano che la riduzione della corruzione aumenta o diminuisce gli investimenti pubblici, a seconda del paese e le sue istituzioni.

[15] La collusione implica una relazione orizzontale tra gli offerenti in un PP, che cospirano per eliminare l’elemento di concorrenza dal processo. La turbativa d’asta è il tipico meccanismo di collusione negli appalti pubblici. L’OCSE riconosce che la corruzione verticale e la collusione orizzontale sono problemi distinti nell’ambito degli appalti. Tuttavia, la corruzione e la collusione si verificano spesso in tandem e hanno effetti che si rafforzano a vicenda.

[16] In alcuni paesi il PP è soggetto al diritto privato ordinario dello stato interessato, ad esempio nel Regno Unito. In altri paesi, i contratti di PP sono soggetti a un insieme di regole, del tutto separate dai contratti privati. In Francia i contratti di appalto pubblico sono soggetti ad un distinto “ droit administratif ” che regola sia la formazione che l’esecuzione del contratto. S. Arrowsmith, Appalti pubblici: concetti di base e copertura delle norme sugli appalti , cit., p. 4.

[17] Le nuove norme renderanno più semplice e meno costosa la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, garantiranno inoltre il miglior rapporto qualità-prezzo per gli appalti pubblici e rispetteranno inoltre i principi generali dell’UE di trasparenza e concorrenza. Le nuove norme consentono inoltre di tenere conto di considerazioni ambientali e sociali, nonché di aspetti innovativi nell’aggiudicazione degli appalti pubblici. Cfr. Commissione europea su http://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-implementation/index_en.htm

[18] Sugli effetti della corruzione negli appalti pubblici, JC Kohler e D. Dimancesco, Il rischio di corruzione negli appalti pubblici farmaceutici: come le misure anti-corruzione, trasparenza e responsabilità possono ridurre questo rischio , in Global Health Action, 2020; R. Burton, Migliorare l’integrità negli appalti pubblici: il ruolo della trasparenza e della responsabilità , nella lotta alla corruzione e nella promozione dell’integrità negli appalti pubblici, pubblicazioni OCSE, 2005; JP Matechak, Lotta alla corruzione negli appalti pubblici , Centro per l’impresa privata internazionale CIPE, 2004; S. Szymansk (2007), Come combattere efficacemente la corruzione negli appalti pubblici nei paesi SEE, Parigi, Francia, 2007; GT Ware, S. Moss, JE Campos e GP Noone, Corruption in Procurement , in A. Graycar e R. Smith (a cura di), Handbook of Global Research and Practice in Corruption, Edward Elgar Publishing, Regno Unito, 2012.

[19] Sui metodi che possono essere utilizzati per influenzare l’aggiudicazione e l’esecuzione degli appalti pubblici, cfr.: E. Dávid-Barrett e M. Fazekas, Anti-corruption in help-funded procurement: Is Constitution Reduced or meraly Displaced? 2020. Ad esempio, dalla letteratura internazionale si veda: AB Grodeland, Bulgaria, Repubblica Ceca, Romania e Slovenia: The Use of Contacts and Informal Networks in Public Procurement , in OCSE (a cura di) Fighting Corruption and Promoting Integrity in Public Procurement. Parigi: OCSE, 2005; G. Báger, Rischi di corruzione nella Pubblica Amministrazione. Metodologia ed esperienze empiriche , in Public Finance Quarterly, 2, 2011; KK Heggstad e M. Froystad, I fondamenti dell’integrità negli appalti , a Bergen, Norvegia: U4 Anti-Corruption Resource Center Chr. Istituto Michelsen (CMI), 2011; E. Goldman, J. Rocholl e J. So, Consigli di amministrazione politicamente connessi e l’assegnazione dei contratti di appalto , in Review of Finance, 17/5, 2013; V. Tanzi e H. Davoodi, Corruzione, investimenti pubblici e crescita . WP/97/139, Washington, DC, 1997; C. Kenny e M. Musatova, “Bandiere rosse di corruzione” nei progetti della Banca mondiale: un’analisi dei contratti infrastrutturali . Documento di lavoro sulla ricerca politica 5243, Banca mondiale, Washington DC, 2010.

[20] La traduzione in inglese è suggerita dall’autore.

[21] Sul legame tra corruzione e potere discrezionale: L. Ferry e P. Eckersley, Accountability and transparence in English local Government: moving from ‘matching parts’ to ‘awkward Couple’ ?, in Financial Accountability and Management, vol. 31(3), 2015; F. Bastida e B. Benito, Pratiche di bilancio e trasparenza delle Amministrazioni centrali: Un confronto internazionale, in Pubblica Amministrazione, 2009, 85; B. Raganelli e I. Mauro, Le misure anticorruzione negli appalti pubblici: problemi e sfide, in Il Diritto dell’economia, 2/2019.

[22] Sugli effetti della trasparenza e della responsabilità sulla corruzione, M. Bauhr, A. Czibik, M. Fazekas e J. de Fine Licht, Luce sulle ombre degli appalti pubblici – Trasparenza come antidoto alla corruzione, in Governance, 2019; JE Alt, DD Lassen e D. Skilling, Trasparenza fiscale, approvazione governativa e portata del governo: Evidence from the States , in State Politics & Policy Quarterly, 2002, 2, 230-250; T. Besley e R. Burgess, L’economia politica della reattività del governo: teoria ed evidenza dall’India, in The Quarterly Journal of Economics, 117, 2002; A. Brunetti e B. Weder, Una stampa libera è una cattiva notizia per la corruzione. Giornale di economia pubblica , 2003, 87(7); R. Reinikka e J. Svensson, Combattere la corruzione per migliorare l’istruzione: Evidenze da una campagna giornalistica in Uganda , in Journal of the European Economic Association, 2005, 3(2‐3), 259-267; MS Winters e R. Weitz-Shapiro, Mancanza di informazioni o condonazione della corruzione: quando gli elettori sostengono i politici corrotti? in Politica comparata, 2013.

[23] Secondo parte della letteratura, gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale nella lotta alle crisi, in particolare nella gestione delle emergenze. Sul tema: J. Schultz e T. Søreide, 2008, Corruption in Emergency Procurement, Disasters 32(4).

[24] F. Decarolis, R. Fisman, P. Pinotti e S. Vannutelli, Discretion, and Corruption in Procurement: Evidence from Italian Government Contracting , Londra, Centre for Economic Policy Research, 2020. Lo studio mostra che le procedure discrezionali presi in considerazione sono stati vinti per lo più da aziende indagate. Inoltre, è emerso che le amministrazioni aggiudicatrici, che svolgevano le stesse procedure, erano generalmente sospettate di corruzione.

[25] Sui rischi che possono derivare da procedure più flessibili si veda: G. Buccino, E. Iossa, B. Raganelli, M. Vincze, Competitive dialog: an economic and legal assessement , in Journal of Public Procurement, 2020.

[26] Ufficio delle Nazioni Unite contro la droga e il crimine (UNODC). Guida alla lotta alla corruzione negli appalti pubblici e nella gestione delle finanze pubbliche , 2013. Johns Hopkins University. Dashboard COVID-19 del Centro per la scienza e l’ingegneria dei sistemi (CSSE)

[27] Transparency International, 2006.

[28] AI Popescu, Corruzione negli appalti pubblici nell’Unione europea , Rivista di pubblica amministrazione, finanza e diritto, numero speciale 1, pp. 7-16, 2014

[29] A. Popescu, M. Onofrei, C. Kelley, Una panoramica delle buone pratiche europee negli appalti pubblici , 2016.

[30] G. Futia, A. Melandri, A.Vetrò, F. Morando, JCD Martin, Removing Barriers to Transparency: A Case Study on the Use of Semantic Technologies to Tackle Procurement Data Inconsistency. Negli Atti della 14a Conferenza Internazionale sul Web Semantico (ESWC), Portorose, Slovenia, 28 maggio–1 giugno 2017.

[31] A. Soylu, et al., Barriere sulla qualità dei dati per la trasparenza negli appalti pubblici , 2022.

[32] C. Ginter, A. Parrest, MA Simovart, Accesso al contenuto dei contratti di appalto pubblico: il caso di un obbligo di divulgazione del diritto generale dell’UE, Revisione del diritto degli appalti pubblici, 4, 2013, 156 ss.

[33] K. Matej Kirn, L. Umek, I. Rakar, Trasparenza negli appalti pubblici, il caso della Slovenia , 2019.

[34] A. Flynn, Misurare la performance degli appalti in Europa , 2018.

[35] Ufficio delle Nazioni Unite contro la droga e il crimine (UNODC), Compendio di buone pratiche sulla lotta alla corruzione nella risposta alla Covid-19 , 2020.

[36] Sul sistema anticorruzione in Italia, tra gli altri già citati, B. Mattarella e M. Pellissero (a cura di), La legge anticorruzione – Prevenzione e repressione della corruzione , Torino, 2013; B. Raganelli e I. Mauro, Rinegoziazione e misure anticorruzione negli appalti pubblici , in Law and economics of Public Procurement Reforms , G. Piga e T. Tatrai (a cura di), Routledge, New York, 2018; A. Vannucci, Il lato oscuro della discrezionalità. Appalti, rendite e corruzione , in GD Comporti (a cura di), Le gare pubbliche: il futuro di un modello , Napoli, 2011; G. Fidone, La corruzione e la discrezionalità amministrativa: il caso dei contratti pubblici , in Giorn. di Dir. Amm . , 2015.

[37] R. Dworkin, Taking Rights Seriously , Bloomsbury 2013.

[38] M. Delmas-Marty, Le flou du droit , Presses Universitaires de France, 1986.

[39] M. Shapiro, L’istituzionalizzazione dello spazio amministrativo europeo , in Alec Stone Sweet et al., L’istituzionalizzazione dell’Europa, 2001.

[40] E. Fisher, S. Shapiro, Il diritto della pubblica amministrazione: la necessità di reimmaginare il diritto amministrativo , Cambridge University Press, 2020.

[41] S. Bogojević, X. Groussot, J. Hettne, L'”età della discrezionalità”: comprendere la portata e i limiti della discrezionalità nel diritto degli appalti pubblici dell’UE , 2018.

[42] R. Carenta, Sulla discrezionalità , in S. Prechal e BV Roermund, La coerenza del diritto dell’UE , 2008.

[43] L. Henkin, L’età dei diritti , Colombia UP, 1990.

[44] R. Spano, Universalità o diversità dei diritti umani? Strasburgo nell’era della sussidiarietà , Human Rights Law Review , 2014, 487. Per quanto riguarda la dottrina della separazione dei poteri, la discrezionalità può essere definita come uno spazio nella creazione (‘discrezionalità legislativa’), nell’applicazione (‘discrezionalità esecutiva’) e aggiudicazione (‘discrezionalità giudiziale’) delle norme giuridiche S. Bogojević, X. Groussot, J. Hettne, The ‘Age of Discretion’, op. cit .

[45] M. Brand, Discretion, Divergence and Unity , in Sacha Prechal e Bert van Roermund, The Coherence of EU law, OUP, 2008, 219.

[46] P. Craig, Diritto amministrativo dell’UE , 3a edizione, OUP, 2018.

[47] S. Bogojević, X. Groussot, J. Hettne, L’età della discrezione, op. cit .

[48] ​​M. Clarich, Contratti pubblici e concorrenza , in La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, Atti del 61 convegno di studi di scienza dell’Amministrazione – Varenna 2015.

[49] B. Raganelli, E. Iossa, F. Marconi, Appalti e turbative: Corruzione, cartelli e criminalità nella lente della Corte di Cassazione, in Mercato, Concorrenza e Regole, 2022.

[50] Per approfondimenti C. Giorgiantonio e F. Decarolis, 2020, Corruption Red Flags in Public Procurement: New Evidence from Italian Calls for Tenders . Banca d’Italia Occasional Paper n. 544. Questo studio mostra che le procedure negoziate creano un rischio di corruzione più elevato rispetto alle procedure più competitive poiché la trasparenza è ridotta.

[51] L. Lamprinidis, Il modello UE di appalti pubblici socialmente responsabili , Journal of Public Policy and Administration (JPPA), 2023.

[52] S. Ladi, D. Tsarouhas, Diffusione internazionale della governance normativa: ruolo dell’UE negli appalti pubblici , Regolazione e governance, John Wiley & Sons, vol. 11(4), 388-403, 2017.

[53] F. Decarolis, R. Fisman, P. Pinotti, S. Vannutelli , Rules, Discretion, and Corruption in Procurement: Evidence from Italian Government Contracting , Boccono working paper 142 maggio 2020.

[54] Anac: Autorità nazionale anticorruzione. Consiglio di Stato, parere n. 192/2017. Ex art. 181, co. 4 del Codice PP: L’Anac ha curato l’emanazione di linee guida per definire le modalità con le quali le stazioni appaltanti, attraverso la predisposizione e l’applicazione di sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attività degli operatori economici.

[55] Il legislatore italiano ha recepito le Direttive comunitarie in materia di PP attraverso il decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016. L’art. 95 stabilisce i criteri di aggiudicazione. Fa riferimento all’offerta più vantaggiosa come criterio generale e specifica i casi in cui è possibile derogarvi.

[56] La Corte di Giustizia ha censurato la normativa italiana, che aveva voluto limitare i poteri discrezionali della pubblica amministrazione sia con riferimento all’esclusione delle offerte anomale, sia con riferimento ai criteri di aggiudicazione (riducendo i casi di ricorso al criterio di dell’offerta più vantaggiosa, a favore del criterio automatico del prezzo più basso). G. Fonderico, La selezione delle offerte e la verifica dell’anomalia , in M. Clarich (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Torino, 2012. Si rinvia anche alle sentenze della Corte di Giustizia del 22 giugno 1989. nella causa C-103/1988 e 7 ottobre 2004 nella causa C-247/2002.

[57] 2004/18/CE, definisce il Dialogo Competitivo come “una procedura alla quale qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale l’amministrazione aggiudicatrice intrattiene un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, con l’obiettivo di sviluppare uno o più alternative adeguate in grado di soddisfare le sue esigenze e sulla base delle quali i candidati selezionati vengono invitati a presentare offerta.” 

[58] E. Uyarra et al., Appalti pubblici, innovazione e politica industriale: motivazioni, ruoli, capacità e attuazione , Politica di ricerca, vol. 49, 1, 2020 indagano i fattori negli appalti pubblici che influenzano la capacità di innovazione dei fornitori. L’interazione utente-fornitore è considerata uno dei fattori più importanti.

[59] D. Coviello, A. Guglielmo, G. Spagnolo, The Effect of Discrection on Procurement Performance , Management Science 64(2):715-738, 2018, per una discussione e un’analisi empirica sull’effetto della discrezionalità negli appalti pubblici .

[60] G. Buccino, E. Iossa, B. Raganelli, M. Vincze, Dialogo competitivo: una valutazione economica e giuridica , in Journal of Public Procurement , 2020. Discutere la logica economica e giuridica per l’utilizzo del dialogo competitivo in appalti complessi; utilizzano il set di dati degli appalti pubblici aggiudicati dagli Stati membri dell’UE e del SEE tra il 2010 e il 2017 per analizzarne i modelli di utilizzo. In particolare, la pubblicazione individua le tipologie di stazioni appaltanti che utilizzano prevalentemente la procedura, i settori e le caratteristiche dell’appalto, nonché il ruolo dei fattori istituzionali legati alla corruzione percepita e al livello di innovatività del Paese.

[61] Secondo le nuove disposizioni, Consip è stata nominata dalla Protezione Civile italiana “soggetto attuatore ” per le attività di appalto legate all’emergenza sanitaria. Ad esempio, il 6 marzo Consip ha pubblicato la prima procedura negoziata relativa all’emergenza Covid-19 ai sensi dell’art. 63, comma 2, lettera C) del Codice PP per la fornitura di dispositivi medici per terapia intensiva e sub-intensiva, dispositivi e servizi connessi, e dispositivi opzionali, destinati all’emergenza sanitaria Covid-19. Alla procedura, divisa in 7 lotti, hanno partecipato 35 aziende per un totale di 67 offerte, con sconti significativi (ad esempio, Lotto 1 “ Ventilatori polmonari ad alta complessità per terapia intensiva ” con uno sconto medio del -23%). La procedura è stata ideata, pubblicata e premiata in soli 4 giorni per rendere i dispositivi immediatamente disponibili.

[62] Anac, Ricognizione delle disposizioni acceleratorie e di semplificazione, presenti nel Codice dei contratti e nell’attuale quadro normativo”, 22 aprile 2020.

[63] Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, “ Misure di rafforzamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19 ”, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27.

[64] Art. 103 del cosiddetto decreto Cura Italia.

[65] Decreto legge 19 maggio 2020, n. 34, “ Misure urgenti in materia sanitaria, di sostegno al lavoro e all’economia, politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica Covid-19 ”, convertito in legge 17 luglio 2020, n. 77.

[66] Decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, “ Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale ”, convertito nella legge 11 settembre 2020, n. 120.

[67] Art. 2 del cd decreto legge Semplificazioni riduce i termini delle procedure aperte, delle procedure ristrette, delle procedure competitive con negoziazione e del dialogo competitivo per i contratti eccedenti le soglie europee.

[68] Decreto legge 31 maggio 2021 n. 77, “ Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure per rafforzare le strutture amministrative e accelerare e snellire le procedure ”, convertito nella legge 29 luglio 2021 n. 108.

[69] S. Cassese, Il cambio di metodo. Doverosi passaggi di governo , Il Corriere della Sera, 19 giugno 2021; A. Sciortino, PNNR e rilessi sulla forma di governo italiano. Un ritorno all’indirizzo politico ‹‹normativo››? (2021)18 Federalismi.it 235-261.

[70] Catalogo Anac Open Data, Dataset, disponibile all’indirizzo: https://dati.anticorruzione.it/opendata . Tali dati sono pubblicati sul sito dell’Anac in due diverse cartelle: “ Bando CIG ” e “ Bando Smart CIG ”. Mentre la prima comprende i dati relativi agli appalti di valore superiore a 40.000 euro stipulati nel periodo di riferimento, la seconda riguarda i dati essenziali relativi agli appalti di valore modesto (  40.000 euro) o agli appalti non soggetti agli obblighi di comunicazione segnalati dal amministrazioni aggiudicatrici nel periodo di riferimento.

[71] Tutti i dati del presente paragrafo si riferiscono a procedure di affidamento (bandi e inviti a gare di importo pari o superiore a 40.000 euro) “concluse”, ovvero per le quali è stato pubblicato un bando di gara o una lettera di invito è stato inviato. Si segnala, inoltre, che sono state escluse le seguenti procedure: ovvero: bandi di gara riguardanti servizi finanziari e assicurativi; bandi di gara che non rientrano nella categoria dei classici appalti pubblici (scelta del socio privato in società mista, aggiudicazione diretta a società in house, aggiudicazione diretta a società in house, aggiudicazione diretta a società raggruppate/consortili o controllate in concessioni di lavori pubblici; bandi annullati o deserti. Per approfondimenti si veda Anac, Relazione annuale al Parlamento, 18 giugno 2021.

[72] G. Becerik, L’effetto della pandemia di Covid-19 negli appalti pubblici , 2020, nimeo. L’analisi è divisa in due parti: analisi del “ Bando CIG ” e analisi del “ Bando Smart CIG ”. La banca dati scaricabile dal sito dell’Anac è ​​elaborata tramite il software STATA. Il file di dati di ogni mese (“CSV”) per ogni anno viene unito in un file STATA (“DTA”). Quindi l’analisi viene eseguita su quel file “DTA”.

[73] Commissione europea, Studio sulla corruzione nel settore sanitario, 2013, pp. 112-120.

[74] Dati Banca d’Italia: G. Roma, Rapporto del convegno Appalti pubblici, principi europei e peculiarità nazionali , Modulo Jean Monnet Diritto comunitario innovativo e sostenibile , Università di Roma Tor Vergata, 9.05.2023, disponibile su https://eusl. Esso/ .

[75] Durante l’analisi, nell’oggetto del bando viene rilevata la parola “Covid”. Le osservazioni che non contenevano la parola “Covid” nell’oggetto del bando non vengono conteggiate nell’analisi. Per questo motivo, è possibile concludere che il numero reale di contratti legati al Covid è più elevato e potrebbe aver influenzato l’utilizzo delle procedure nel 2020, come mostrato dai grafici sopra.

[76] Ciò potrebbe spiegarsi con l’estensione di tale procedura ai sensi dell’art. 1 del c.d. “Decreto Semplificazioni” pubblicato il 16 luglio 2020, cit.

[77] Come evidenziato dall’OCSE, Integrity in Public Procurement: Good Practice from A to Z, 2012, pp. 29-44.

[78] Come riportato da Anac, La Corruzione in Italia 2016-2019 , 2020.

[79] Cfr. anche J. Gallego, M. Prem e JF Vargas, Corruption in the Times of Pandemic, in Documentos de Trabajo, Universidad del Rosario, 2020.

[80] Parlamento europeo, commissione per il controllo dei bilanci, progetto di relazione sulla valutazione delle misure preventive per evitare la corruzione, la spesa irregolare e l’uso improprio dei fondi UE e nazionali in caso di fondi di emergenza e settori di spesa legati alla crisi, luglio 2021.

[81] JC Bertot, PT Jaeger e JM Grimes, Usare le ICT per creare una cultura di trasparenza: Egovernment e social media come strumenti di apertura e lotta alla corruzione per le società , in Government Information Quarterly, 2010, 27.

[82] A. Neupane, J. Soar, K. Vaidya e J. Yong, Ruolo della tecnologia degli appalti pubblici elettronici per ridurre la corruzione negli appalti pubblici, nella 5a conferenza internazionale sugli appalti pubblici (IPPC5), Stati Uniti, 17-19 Agosto 2012, Seattle.

[83] Nel 2012, la Commissione europea ha presentato il suo punto di vista sui vantaggi della digitalizzazione degli appalti pubblici negli Stati membri. I vantaggi elencati includono processi semplificati e abbreviati, riduzione della burocrazia e degli oneri amministrativi, maggiore trasparenza, maggiore innovazione, maggiori opportunità grazie a un migliore accesso per le imprese ai mercati degli appalti pubblici, comprese maggiori opportunità per le piccole e medie imprese (PMI) . Cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, Una strategia per gli appalti elettronici, Bruxelles 20.4.2021, Com (2012) 179 final.

[84] A. Ferrand, E-Procurement: lezioni da interventi e approcci dalle economie emergenti dell’Europa orientale e dei Balcani occidentali , in K4D Conoscenza, prove e apprendimento per lo sviluppo, 14 ottobre 2019. Per quanto riguarda gli studi empirici che confermano i risultati positivi impatto degli appalti elettronici sulla lotta alla corruzione, vedere: Banca mondiale, Korea’s move to e-procurement , n. 90, 2004; M. Garcia-Murillo, La presenza web del governo riduce la percezione della corruzione? , in Tecnologia dell’informazione per lo sviluppo, vol. 19, n. 2, pp. 151-175, 2013; SC Bhatnagar e N. Singh, Valutare l’impatto dell’e-Government: uno studio sui progetti in India , in Tecnologie dell’informazione e sviluppo internazionale, vol. 6, n. 2, 2010; J. Mistry e A. Jalal, Un’analisi empirica del rapporto tra e-government e corruzione , in International Journal of Digital Accounting Research, vol. 12, n. 18, pp. 145-176, 2020.

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