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Processo amministrativo – Rito appalti – Rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis c.p.a. – Abrogazione – Ambito di applicazione.

   L’abrogazione, disposta dall’art. 1, comma 4, d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, del rito appalti super accelerato ex art. 120 comma 2 bis, c.p.a., che imponeva l’immediata impugnazione delle ammissioni dei concorrenti alla gara pubblica, si applica alle procedure di gara già avviate ed ancora in corso, avendo l’art. 1, comma 23, l. n. 55 del 2019 fatto  riferimento “«ai processi» iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione” e non già agli “atti delle procedure di affidamento”, secondo quanto invece previsto dalle regole generali contenute nell’art. 120 c.p.a.. (1).

(1) Cons. Stato, sez. V, 5 agosto 2020, n. 4927

1) Ha chiarito la Sezione, richiamando propri precedenti in termini (5 marzo 2020, n. 16045 agosto 2020, n. 4927 e 2 ottobre 2020, n. 5782), che l’abrogazione, disposta dall’art. 1, comma 4, d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, del rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis, c.p.a, ha comportato la riespansione delle regole generali sull’interesse ad impugnare gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici valevoli prima dell’introduzione del citato rito super-speciale (in termini, Cons., St., sez. III, 5 giugno 2020, n. 3585; cintra, id., sez. III, 29 luglio 2020, n. 4824; id., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).

La sentenza 5 agosto 2020, n. 4927 della sezione quinta ha, in particolare, messo in risalto la portata sostanziale dell’abrogazione quale risultante dal combinato disposto delle due norme sopra richiamate, attraverso il richiamato riferimento «ai processi iniziati». Esso è consistito nel rimuovere la qualificazione di atto immediatamente lesivo a quelli adottati dall’amministrazione nella fase di ammissione degli operatori economici alla gara, con conseguente ripristino per le procedure di gara concluse dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge n. 32 del 2019 (ma per la verità sin da quest’ultimo) della regola generale secondo cui l’interesse ad ottenere un appalto pubblico all’esito della relativa procedura di gara è leso solo con l’altrui aggiudicazione, quale atto conclusivo dell’unitario procedimento amministrativo contraddistinto da atti nel loro complessi preordinati al risultato finale di selezionare il contraente privato della pubblica amministrazione. Eliminato dunque l’onere anticipato di impugnazione ha ripreso vigore la regola generale – su cui si fonda l’intero sistema di giustizia amministrativa quale giurisdizione di diritto soggettivo che «assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo» (art. 1 c.p.a.) – per cui è con la definitiva manifestazione di volontà dell’amministrazione nelle forme tipiche degli atti autoritativi previsti dalla legge che è data, in concreto, azione in giudizio a tutela degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi dell’interessato e in vista di un risultato utile correlato ad un bene della vita.

Nel vigore del più volte citato art. 120, comma 2-bis, c.p.a. questa regola è stata derogata, con il rilievo autonomo attribuito all’«interesse strumentale o procedimentale del concorrente alla corretta formazione della platea dei soggetti partecipanti alla gara» (Corte costituzionale, sentenza 13 dicembre 2019, n. 271), che rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione si pone come chance, condizionata dalla consistenza di quella platea (in questo senso: Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).

Attraverso il riferimento operato dall’art. 1, comma 23, l. n. 55 del 2019 “«ai processi» iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione” – e non già agli «atti delle procedure di affidamento», secondo quanto invece previsto dalle regole generali contenute nell’art. 120 c.p.a. – si è invece resa immediatamente operante l’abrogazione «anche per le procedure di gara già avviate ed ancora in corso», escludendo che per queste ultime potessero produrre effetti sostanziali gli atti interni alla procedura di gara (Cons. Stato, sez. V, 5 agosto 2020, n. 4927).

I rilievi ora svolti consentono di superare le diverse considerazioni di cui a Cons. Stato, III, 29 luglio 2020, n. 4824, in precedenza richiamata, secondo cui si dovrebbe allora ipotizzare una rimessione in termini rispetto a provvedimenti di ammissione alla gara già consolidatisi nel vigore del regime previgente al decreto-legge n. 32 del 2019, mentre un simile effetto retroattivo non potrebbe estendersi a situazioni e rapporti giuridici ormai chiusi, come sono quelli relativi alla fase di ammissione per i quali il termine per impugnare è orami scaduto.

Vale in contrario segnalare che questi rilievi non considerano la portata dell’effetto abrogativo del rito sulle ammissioni, che era correlato non all’atto dell’amministrazione impugnato ma a quello dell’interessato di esercizio del diritto di azione in giudizio, cui va riferito il momento in cui vanno valutati i presupposti sostanziali di ammissibilità dell’impugnazione. A tale momento non può quindi essere addotta l’esistenza ostativa di situazioni e rapporti giuridici esauriti all’interno all’unitaria procedura di gara, nello specifico per effetto dell’adozione di provvedimenti di ammissione di altri concorrenti, quando per la legge esistente al momento in cui l’azione va proposta essi hanno – proprio per questa legge sopravvenuta – cessato di costituire atti autonomamente lesivi. Ad opinare in questo senso la portata della disciplina abrogativa dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. contenuta nel d.l. n. 32 del 2019 sarebbe vanificata, come rilevato dalla citata sentenza Cons. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3585, e si determinerebbe un’ultrattività della medesima disposizione rispetto a procedure di gara concluse dopo la sua abrogazione. 

ALLEGATO:

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