Consiglio di Stato: inammissibile il “soccorso istruttorio” per gli oneri sulla sicurezza
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 815/2018 esamina un ricorso presentato da una società avverso la decisione di affidare un servizio ad altra impresa a seguito del ricorso indebito al “soccorso istruttorio”.
L’Amministrazione bandiva una gara informale ai sensi dell’articolo 162 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso e nella lettera di invito disciplinava le modalità di formulazione dell’offerta richiedendo espressamente ai partecipanti di precisare i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, nonché di attenersi al modello allegato per la presentazione dell’offerta.
A conclusione dell’esame della documentazione prodotta dai partecipanti, viene individuata l’offerta economica più bassa rilevando che i costi aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro erano formulati nella misura “dell’1 % del margine dell’offerta”. Conseguentemente veniva formulato l’invito a a integrare tale dichiarazione attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9, del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016. E successivamente, una volta acquisita tale informazione, viene aggiudicata la gara.
Contro questa decisione viene proposto ricorso che il Tribunale amministrativo ha respinto. Da ciò la decisione di ricorrere al Consiglio di Stato.
In particolare l’appellante rileva che la gara è stata indetta nella vigenza del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice degli appalti pubblici) in quanto la lettera di invito è stata inviata alle imprese potenzialmente interessate in data 29 settembre 2016. Da ciò discendono due importanti conseguenze. La prima è che, per ciò che riguarda l’istituto del soccorso istruttorio, trova applicazione l’articolo 83, comma 9, del nuovo Codice secondo cui “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”. La seconda conseguenza è che, per ciò che attiene l’obbligo di indicare puntualmente l’ammontare degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, trova applicazione l’articolo 95, comma 10, secondo cui “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). […]” (disposizione che, superando legislativamente le precedenti incertezze, ha definito che, per le gare indette nella vigenza del nuovo Codice, è necessaria per le imprese concorrenti l’indicazione dei detti oneri).
Tale assunto viene confermato nella decisione là dove di afferma che per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo.
Più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.
Santo Fabiano
