S. Usai (La Gazzetta degli Enti Locali 12/11/2019)

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la recente pronuncia del 5 novembre 2019, n. 7539 ritorna sulla questione della rotazione e della procedura negoziata “aperta” (che invero appare sempre più una contraddizione) e con rinnovato (ed accentuato) rigore esclude che l’alternanza, senza adeguata motivazione da parte del RUP, possa non essere applicata nei “procedimenti semplificati”.

Il giudice pone quindi, in modo esplicito, la questione sul fatto se il procedimento semplificato, magari reiterato, possa davvero prescindere dalla rotazione. La risposta è negativa.

La sentenza

In alcuni passaggi della pronuncia – di conferma della sentenza di primo grado del TAR Lazio, Latina, sez. I,  n. 535/2018 – sembra emergere che il procedimento negoziato (caratterizzato dalla “consultazione” formale del mercato e dalla fase successiva di invito senza limitazione alcuna alla partecipazione)  non può ritenersi l’equivalente di un procedimento aperto (come lo intenderebbero le linee guida ANAC  n. 4 che, nel caso di specie per il giudice, sembrano avere una valenza ben superiore ad un semplice modello “virtuoso”).     

In modo chiaro in sentenza si puntualizza che “l’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”.

La rotazione, quindi, come arcinoto costituisce il “necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall’art. 36 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: “Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione”)”.