Mette concreti e condivisibili confini ai poteri gestionali del segretario comunale la sentenza del Tar Calabria Catanzaro Sezione I, 5/10/2022, n. 1653, laddove esprime due conclusioni trancianti:
- il segretario comunale non può aggiudicare appalti al posto del dirigente competente;
- il segretario comunale non dispone di un potere generale di avocazione.
La pronuncia contribuisce a mettere i paletti corretti sulla possibilità, invero ristretta, che al segretario comunale siano assegnate le funzioni di impegnare l’ente verso l’esterno.
Nella pratica e in larghissima parte della dottrina e giurisprudenza, questi paletti sono considerati assai sfumati ed impalpabili. Tali tesi rifuggono da considerare la graduazione di applicabilità delle norme.
Sfugge, cioè, che l’articolo 107, commi 2, 4 e 6, del d.lgs 267/2000 non è norma posta sullo stesso piano dell’articolo 97, comma 2, lettera d), del medesimo d.lgs. Esaminiamo nel seguente prospetto il contenuto delle due disposizioni:
Articolo 107 | Articolo 97, comma 2, lettera d) |
2. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108; 4. Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative; 6. I dirigenti sono direttamente responsabili, in via esclusiva, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa, della efficienza e dei risultati della gestione. | Il segretario sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività, salvo quando ai sensi e per gli effetti del comma 1 dell’articolo 108 il sindaco e il presidente della provincia abbiano nominato il direttore generale. Il segretario inoltre: … d) esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia |
L’assegnazione delle competenze, come si nota, segue un ordine molto preciso. Le funzioni gestionali e negoziali, che impegnano l’amministrazione verso l’esterno sono attribuite in via principale ai dirigenti e sono:
- caratterizzate da una doppia garanzia: infatti, il comma 2 dell’articolo 107 dispone un reciproco confine tra le funzioni gestionali proprie dei dirigenti e quelle che, invece, la legge assegna al segretario, sicché né i dirigenti possono ingerirsi nelle competenze del segretario, né il segretario ha modo di esercitare le competenze dei dirigenti;
- inderogabili sul piano organizzativo. Perchè un organo diverso dalla dirigenza possa esercitarne le competenze, occorre una specifica disposizione di legge. Tale non è l’articolo 97, comma 2, lettera d), del Tuel, che non deroga all’assetto delle competenze, ma prevede in termini generali una possibilità residuale di attribuire funzioni anche gestionali ai segretari, ma come rimedio a contingenti situazioni e non come metodo ordinario di organizzazione. Se così non fosse, i precetti dell’articolo 107 non avrebbero senso;
- esclusive. Il che significa che qualsiasi altro soggetto, compreso anche il segretario comunale, è escluso in via ordinaria dalla possibilità di esercitare le competenze dirigenziali.
L’articolo 97, comma 2, lettera d), pertanto, è appunto esclusivamente un’extrema ratio, un rimedio recessivo, transeunte ed eccezionale, mediante il quale nel caso di irrimediabile carenza o assenza del soggetto preposto al vertice gestionale di una struttura, l’incarico possa essere attribuito al segretario comunale.
D’altra parte, seguendo esattamente l’ordine di priorità nell’attribuzione delle competenze ed analizzando gli strumenti organizzativi che la legge dispone, si ha la dimostrazione palmare che l’assegnazione di funzioni gestionali al segretario sia effettivamente l’ultima ratio. Infatti, ben prima dell’escussione dell’articolo 97, comma 2, lettera d), gli enti locali hanno disponibili una serie amplissima di soluzioni:
- assumere il dirigente in ruolo mediante concorso pubblico;
- attribuire incarichi ad interim ad altri dirigenti in servizio;
- coprire il ruolo mancante mediante incarichi a contratto;
- dare corso allo scavalco, ai sensi dell’articolo 124 della legge 145/2018;
- attivare una convenzione ai sensi dell’articolo 30 del d.lgs 267/2000;
- attivare un’unione di comuni per la gestione unitaria della funzione dirigenziale;
- provare una riorganizzazione interna per accorpamento di aree se non si intende coprire la figura e si ritiene l’area non autonoma;
- servirsi della delega di funzioni dirigenziali.
La sentenza fa propria questa corretta visione del riparto delle competenze tra dirigenti e segretario e della recessività dell’esercizio delle funzioni dirigenziali in capo ad esso.
D’altra parte, è lo stesso contratto collettivo decentrato dei segretari del 2003 (Accordo n. 2, a seguito della delibera del Consiglio Nazionale d’amministrazione n. 267 del 16 dicembre 2003 con cui si approvava l’ipotesi di Contratto Collettivo Integrativo di livello Nazionale dei segretari comunali e provinciali – Accordo n. 2 del 09.12.2003), mai disapplicato, a stabilire che “relativamente ad incarichi per attività di carattere gestionale occorre che gli stessi siano conferiti in via temporanea e dopo aver accertato l’inesistenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente”.
Dunque, attribuire funzioni gestionali al segretario, sulla semplice base dell’articolo 97, comma 2, lettera d), del Tuel, senza aver prima accertato l’inesistenza di professionalità interne o la vacanza del posto e senza aver prima attivato le molteplici possibilità di copertura del posto o della funzione viste sopra, implica piena illegittimità della gestione posta in essere dal segretario.
Nel caso trattato dalla sentenza del Tar Calabria-Catanzaro, i giudici hanno riconosciuto la pura e semplice illegittimità dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione di una gara d’appalto adottato dal segretario, invece che dal dirigente competente.
Il Tar è lapidario: “sulla scorta del combinato disposto degli artt. 31, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016 e 107, commi 2, 3, D. Lgs. n. 267/2000, spetta al dirigente del settore la competenza all’emanazione degli atti a rilevanza esterna quando assumano valenza decisoria, come nella fattispecie il provvedimento di aggiudicazione. Al segretario comunale, in base all’art. 97, comma 2, D. Lgs. n. 267/2000 spettano di contro “compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente…”.
Nè, sul piano fattuale, questa conclusione di diritto è stata smentita dalla circostanza che la difesa comunale abbia richiamato anche l’articolo 109, comma 2, del d.lgs 267/2000, assumendo sulla base di esso che il segretario può essere nominato responsabile degli uffici e dei servizi. Affermazione del tutto erronea. L’articolo 109, comma 2, si applica, intanto, solo nel caso di comuni privi di qualifiche dirigenziali ed ha lo scopo di permettere agli enti locali appunto senza dirigenti di applicare il principio di separazione delle funzioni politiche da quelle gestionali, attribuendo queste, e in particolare quelle indicate dall’articolo 107 del Tuel, ai funzionari responsabili preposti ai vertici delle strutture, ancora una volta estromettendo il segretario dal novero dei soggetti che possano, in via ordinaria, essere incaricati di dirigere le strutture.
D’altra parte, osserva il Tar, “Nella documentazione versata in giudizio, infatti, non si rinviene alcun “provvedimento motivato del sindaco” che, in base al richiamato art. 109, comma 2, D. Lgs. n. 267/2000, abbia attribuito al segretario comunale la specifica cognizione”.
Una prima conclusione della sentenza è da scolpire: “Alla luce del quadro normativo delineato è da ritenersi integrato il vizio di incompetenza, posto che in capo al segretario comunale non è rinvenibile in termini generali e sulla scorta del riportato regime giuridico, una cognizione all’adozione di provvedimenti con efficacia esterna”.
Il comune controparte ha evidenziato ancora nelle sue difese che il segretario comunale ha adottato l’aggiudicazione esercitando il potere di avocazione previsto dall’articolo 101 del Ccnl 17.12.2020, a causa di un conflitto di interessi del dirigente competente.
La sentenza respinge anche questa deduzione, affermando che “non si attaglia alla fattispecie l’art. 101, comma 1, del contratto collettivo della dirigenza del 17.12.2020, rubricato “Funzioni di sovraintendenza e coordinamento del Segretario”, laddove consente al segretario “l’esercizio del potere di avocazione degli atti dei dirigenti in caso di inadempimento”, non sussistendo nel caso in esame alcun inadempimento del dirigente incaricato”.
Il Tar indirettamente, quindi, evidenzia:
- il conflitto di interessi, se sussistente, non viene rimediato con l’avocazione dei poteri, bensì con l’assegnazione in via straordinaria delle competenze che spetterebbero al soggetto agente in conflitto, ad altro organo; non scatta l’avocazione, perché i presupposti di tale istituto sono totalmente altri: la valutazione di opportunità dell’organo contitolare della competenza, ma gerarchicamente superiore, di adottare esso organo superiore l’atto, oppure l’intervento sostitutivo per caso di inerzia;
- l’avocazione prevista dall’articolo 101 del Ccnl 17.12.2020 è istituto di carattere straordinario e non ordinario. Non consente, quindi, al segretario di esercitare come e quando ritiene le funzioni dirigenziali (che, se così fosse, si tratterebbe di norma del tutto nulla, in quanto in violazione del costrutto delle norme contenute nel d.lgs 267/2000 viste sopra). Dunque, l’avocazione deve necessariamente avere come presupposto un inadempimento del dirigente. Infatti, la clausola contrattuale attribuisce al segretario “l’esercizio del potere di avocazione degli atti dei dirigenti in caso di inadempimento”, limitando così in modo espresso il campo di applicazione dell’istituto.
La sentenza dà un contributo fondamentale a comprendere i limiti strettissimi dell’avocazione. Non entra, purtroppo, nel merito dell’evidente ed irrimediabile illegittimità che comunque avvolge platealmente l’articolo 101 del Ccnl 17.12.2020, norma che produce offesa gravissima alla logica prima ancora che all’ordinamento giuridico
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