Autotutela: potere doveroso?

La doverosità o meno del potere di autotutela costituisce sicuramente uno dei tanti temi del diritto amministrativo per i quali il dibattito, pur avendo radici antiche, stenta a giungere ad un punto di approdo. E questo perché, anche se dagli studi della dottrina emergono  ciclicamente elementi di concordanza rispetto alla soluzione, positiva o negativa, del quesito, la giurisprudenza continua a configurare – complici il legislatore e la sua persistente vaghezza (incoerenza) definitoria –  gli scenari più disparati producendo un effetto di contenimento di un potere le cui potenzialità, come si dirà, potrebbero essere maggiori di quelle attuali, specie se riguardate in una prospettiva rimediale rispetto agli episodi di cd. “cattiva amministrazione”. Si cercherà allora di illustrare gli elementi del sistema che consentono di formulare un’opzione chiara per la soluzione della doverosità del potere in questione, che tuttavia circonda il postulato di più di un’avvertenza, prima fra le quali quella che doverosità e discrezionalità non sono concetti incompatibili ed anzi la seconda viene ad essere finanche rafforzata dall’affermazione della prima. L’esercizio del potere di riesame, in tutte le sue accezioni, eliminatorio, conservativo, soprassessorio, è oggi al centro del dibattito. Va tuttavia chiarito, sin dalle premesse, che il connotato della doverosità con riguardo al potere di autotutela decisoria è stato sinora indagato, da un lato, come sussistenza di un obbligo di riscontrare l’istanza rivolta dal privato per sollecitare il riesame di un precedente provvedimento, dall’altro, come necessità di adottare un provvedimento di secondo grado volto a rimuovere un atto in contrasto con interessi considerati in re ipsa prevalenti (contrasto con la normativa comunitaria, giudicato che accerti in via incidentale l’illegittimità del provvedimento, atti produttivi di un illegittimo esborso di denaro da parte della p.a., permesso di costruire illegittimo). Va da sé che se si sovrappongono i due piani la questione non è correttamente impostata trattandosi di fattispecie che abbisognano di una ben distinta riflessione. Oggetto di indagine sarà, in questa sede, il primo profilo, ovvero quello relativo alla sussistenza o meno di un connotato di doverosità nella valutazione della cd. istanza di riesame e ciò anche in considerazione del fatto che la seconda questione presenta un livello di approfondimento sicuramente più avanzato da parte della dottrina e della giurisprudenza (e per certi aspetti appare meno controversa)… (segue)