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12/09/2019 - Qualificazione negli appalti sotto 150.000 euro (ed invarianza della soglia di anomalia) - Deliberazione ANAC n. 681 del 17 luglio 2019

tratto da giurisprudenzappalti.it
 
Scritto da Roberto Donati 11 Settembre 2019
Di grande interesse la Deliberazione Anac 681 /2019 , perchè sintetizza orientamenti su tre questioni che , negli appalti di lavori ,le stazioni appaltanti si trovano spesso  ad affrontare.
1) In primo luogo perché afferma come, negli appalti al di sotto dei 150.000 euro ( cui si può partecipare con la qualificazione ex articolo 90 del D.P.R. 207/2010 ) l’unica modalità di comprova dell’avvenuta  esecuzione di lavori, consentita dal Codice dei contratti ( inforza dell’art. 86,  comma 5-bis, d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 83 dell’ancora vigente d.PR. n. 207/2010 ) , è rappresentata dal  Certificato di esecuzione dei lavori emessi dalla stazione appaltante.
Solamente l’impresa che sia in  possesso, al momento della presentazione della domanda, del Certificato  Esecuzione Lavori può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo  quell’impresa è in grado di comprovarlo.
ANAC richiama l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui  l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver  svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del  Certificato di esecuzione lavori, poiché in esso si dà atto dell’avvenuta  esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del  risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in  seguito all’esecuzione dei lavori. «In ultimo, allora, il requisito dell’esecuzione  dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei  lavori» (sentenza n. 6135 del 28 dicembre 2017)[1].
Nel caso in esame, l’impresa XXX.  S.r.l. ha prodotto un CEL, emesso dalla stazione appaltante dopo la data di scadenza di presentazione  delle offerte. Così facendo, secondo la condivisibile ricostruzione del  Consiglio di Stato, XXX. S.r.l. ha partecipato alla gara in assenza del  requisito richiesto, poiché il requisito può ritenersi integrato non dalla mera  esecuzione dei lavori nel periodo di riferimento ma della esecuzione regolare e  con buon esito dei lavori, così come certificata dalla stazione appaltante.[2]
L’esclusione dell’impresa XXX, dunque, è conforme alla normativa di settore ,per mancato possesso del CEL.
2)Il secondo elemento da evidenziare riguarda la valutazione dell’analogia dei lavori eseguiti nel quinquennio  precedente (e certificati dalla stazione appaltante) rispetto a quelli oggetto  dell’appalto .
L’Autorità ha chiarito che la stessa debba essere intesa come  coerenza tecnica tra la natura degli uni e degli altri il cui accertamento è  rimesso al giudizio discrezionale della stazione appaltante (Parere di  precontenzioso n. 8 del 16 gennaio 2014) e che «il rapporto di analogia tra  categorie, stabilito in astratto [nella deliberazione n. 165/2003], deve  trovare un riscontro concreto ed oggettivo nella specificità del contenuto  della singola procedura ad evidenza pubblica. In altri termini, rientra  nell’esercizio della discrezionalità tecnica della stazione appaltante, di  volta in volta operante, il compito di effettuare un giudizio sulla similarità  tra lavori oggetto del contratto e lavori eseguiti dall’impresa nel quinquennio  antecedente la data di pubblicazione del bando. Ne consegue che i lavori  eseguiti dall’impresa che concorre all’affidamento di appalti di valore  inferiore ai 150.000,00 euro non possono che avere caratteristiche similari a  quelle che connotano i lavori da affidare, seppure non esprimibili in termini  di categoria secondo il sistema unico di qualificazione, dal momento che  quest’ultimo non riguarda gli appalti di importo pari o inferiore a 150.000,00  euro» (Parere di precontenzioso n. 35 del 26 febbraio 2014). Ne discende che il  rapporto di analogia tra lavori eseguiti e lavori da eseguire non va limitato  ad una esatta corrispondenza tra categorie eseguite e lavori da eseguire ma si  traduce in coerenza tecnica tra la natura dei lavori eseguiti dal concorrente  e quelli oggetto dell’appalto, valutata caso per caso dalla stazione  appaltante …. Ciò in quanto, nel caso di appalti inferiori a 150.000,00  euro, la descrizione della natura dei lavori oggetto dell’appalto in termini di  categorie SOA è meramente indicativa, ponendosi, detti appalti, al di fuori del  sistema di qualificazione SOA.
Nel caso in esame, a fronte  di un CEL presentato ci si è limitati a chiedere  riscontro alla stazione appaltante che ha emesso il CEL ma senza effettuare  una valutazione della coerenza tecnica della lista di lavorazioni fornita  dall’operatore economico rispetto all’oggetto dell’appalto, omettendo quindi di  accertare, nel caso concreto, l’analogia di (parte dei) lavori certificati.
Per cui l’operato della stazione appaltante non è conforme alla normativa di settore perché non è stata valutata in concreto la coerenza tecnica tra la natura dei  lavori eseguiti dal concorrente e quelli oggetto dell’appalto.
3)Il terzo elemento riguarda  la correttezza dell’avvenuto ricalcolo della soglia di anomalia a seguito  dell’esclusione di XXX. S.r.l..
Secondo l’Autorità l’art. 95 comma 15 del Codice risulta essere espressione di un principio generale di celerità e  certezza della definizione del procedimento di gara, alla stregua di quanto espresso dal Consiglio di Stato, sez. V, con decisione n. 847 del 26 gennaio  2017, (dove  è stato chiarito che “il principio  dell’immodificabilità della graduatoria e di irrilevanza delle sopravvenienze pur  se determinate da vicende giudiziarie…. [assume]  valenza generale e [mira] all’obiettivo – probabilmente opinabile, ma  costituente esercizio di interpositio legislatoris in via di principio  insuscettibile di scrutinio in sede giudiziale – di assicurare stabilità agli  esiti finali dei procedimenti di gara”).
Alla luce del considerato principio, nel parere di precontenzioso n. 344  del 5 aprile  2018, riconosciuta la ratio della disposizione nella volontà  di assicurare stabilità agli esiti dei procedimenti di gara,  semplificare  le procedure e disincentivare forme di tutela indiretta e  opportunistica,  scongiurando gli effetti indiretti sulla soglia di anomalia  delle  ammissioni ed esclusioni disposte ad offerte economiche note, l’Autorità ha  ritenuto che non sia legittimo il ricalcolo della media e della  soglia di  anomalia a seguito  dell’esclusione dalla gara di alcuni operatori  economici  anche quando pronunciata successivamente all’avvenuta aggiudicazione provvisoria.  Nello stesso senso anche TAR Campania n. 727 del 2 febbraio 2018 e la recente  pronuncia del TAR Lazio – Roma n. 5385 del 29 aprile 2019.
Alla luce dei suddetti principi , secondo ANAC ,la deliberazione di  ricalcolo della soglia di anomalia dopo l’esclusione dell’impresa XXX non è conforme alla normativa di settore.
[1] La certificazione dei lavori regolarmente eseguiti è elemento essenziale, in quanto attiene alla tutela della necessità che il requisito esperienziale sia certo e validato da parte dell’Autorità munita del potere di verificarne il presupposto e quindi deve sussistere al momento della presentazione della domanda (in ordine al rapporto tra esecuzione lavori e certificazione di regolare esecuzione ai fini della partecipazione alle gare.  Questo il principio sancito da Consiglio di Stato,Sez.V, 28 dicembre 2017, nr. 6135, che ha stabilito:
 Non vi è dubbio che altro è l’esecuzione dei lavori e altro ancora è la documentazione dei lavori eseguiti e che il bando richiedeva come requisito tecnico professionale il primo; tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora, il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori.
L’art. 86, comma 5 bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50, stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”. In precedenza, all’art. 40, comma 3, lett. b) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, era precisato che “Tra i requisiti tecnico organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti”.
L’art. 79, comma 6, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 210 stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.
Il certificato di esecuzione lavori è previsto, poi, dall’art. 83, comma 4, d.p.r. cit. tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA.
Il comma 2 del medesimo articolo precisa che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito …”. Il 4°comma specifica, poi, che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”. L’esito di eventuali contestazioni (in sede arbitrale o giudiziaria) è riportato sul certificato.
Le citate disposizioni, lette in combinato tra loro, conducono ad affermare che l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori poiché in esso si dà atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.
Nella vicenda in esame, l’impresa aggiudicataria che alla data di presentazione della domanda aveva contabilizzato i lavori, ma non ottenuto ancora il Certificato di esecuzione dei lavori, non era, pertanto, in possesso del requisito richiesto dal bando, onde non poteva essere ammessa alla procedura.
[2] Vedasi anche , con riferimento alle lavorazioni in Categoria OG2 la recente sentenza Tar Lazio, Roma, Sez. II Ter , 22 / 07 /2019 , n. 9793
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