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12/09/2019 - Opere abusivamente eseguite da terzi su proprietà di enti pubblici territoriali: i poteri della P.A.

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it
Opere abusivamente eseguite da terzi su proprietà di enti pubblici territoriali: i poteri della P.A.
di Giuseppe Cassano - Direttore del Dipartimento di Scienze Giuridiche della European School Of Economics
Innanzi al Consiglio di Stato (adito per la riforma della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, n. 5319/2007) l'appellante riferisce di aver presentato una istanza per il condono edilizio di un immobile abusivo, insistente su un'area comunale, provvedendo al pagamento dell'oblazione e al versamento degli oneri concessori e di aver presentato anche una istanza volta ad ottenere la disponibilità del terreno, istanza che il Comune non aveva accolto.
Detto ente aveva quindi emesso il provvedimento di diniego del condono e il suo operato era stato ritenuto legittimo dal G.A. di prime cure in ragione del fatto che l'area di sedime della menzionata costruzione era di proprietà non già del ricorrente bensì del Comune che, come detto, non ne aveva concesso l'uso.
Il quadro normativo nel cui alveo ricondurre la cennata questione è rappresentato dell'art. 32, comma 5, L. n. 47 del 1985 secondo cui, espressamente: «per le opere eseguite da terzi su aree di proprietà di enti pubblici territoriali, in assenza di titolo che abiliti al godimento del suolo, il rilascio della concessione o dell'autorizzazione in sanatoria è subordinato anche alla disponibilità dell'ente proprietario a concedere onerosamente, alle condizioni previste dalle leggi statali o regionali vigenti, l'uso del suolo su cui insiste la costruzione».
Il dettato letterale della norma rende evidente come, in questi casi, per il conseguimento del condono, il soggetto interessato debba necessariamente acquisire anche la legittimazione a disporre del fondo di un ente pubblico territoriale mediante il riconoscimento in suo favore di un diritto di superficie (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 6 febbraio 2008, n. 102T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 3 dicembre 2008, n. 2770).
Precisa in merito T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, 16 settembre 2013, n. 1032: «Come è noto, l'art. 32, comma 5, L. n. 47 del 1985 (cui rinvia l'art. 32D.L. n. 269 del 2003) stabilisce che per le opere eseguite da terzi su aree di proprietà di enti pubblici territoriali, in assenza di un titolo che abiliti al godimento del suolo, il rilascio della sanatoria edilizia è subordinato alla disponibilità dell'ente proprietario a concedere onerosamente, alle condizioni previste dalle leggi statali o regionali vigenti, l'uso del suolo su cui insiste la costruzione.
Tale disponibilità deve essere espressa dall'ente locale proprietario entro il termine di 180 giorni dalla richiesta, limitatamente alla superficie occupata dalle costruzioni oggetto della sanatoria e alle pertinenze strettamente necessarie, con un massimo di tre volte rispetto all'area coperta dal fabbricato».
Dalla norma richiamata discende dunque che, anche ai fini del rilascio della sanatoria di cui al D.L. n. 269 del 2003, non è ostativo il fatto che gli abusi insistano su suolo pubblico: la sanatoria è anzi possibile anche in questi casi se, l'ente interessato sia disponibile ad alienare ovvero a concedere la porzione di suolo interessata in diritto di superficie all'interessato.
Si è detto: «la disposizione appena richiamata riferisce evidentemente la necessità per l'ente pubblico territoriale proprietario dell'area di adottare un atto di disponibilità regolato con convenzione di cessione del diritto di superficie alla sola ipotesi in cui, all'atto del rilascio della sanatoria, la proprietà dell'area sia ancora dell'ente pubblico medesimo. In definitiva, la disposizione in esame è chiaramente riferita all'ipotesi un cui fra la costituzione del diritto di superficie e il rilascio del titolo in sanatoria sussista un rapporto di presupposizione e collegamento» (Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2015, n. 627).
La giurisprudenza ha evidenziato nel tempo che la sanatoria è ammissibile anche laddove il procedimento per la cessione dell'area non risulti essere già istruito al momento della presentazione della domanda di condono, ed anzi la norma prende in considerazione l'eventualità in cui l'interessato presenti la richiesta di disponibilità dell'area demaniale dopo aver già presentato l'istanza di condono, cosicché in tal caso la definizione dell'alienazione del terreno diventa pregiudiziale rispetto alla definizione del procedimento di sanatoria (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 3 dicembre 2008 n. 2770T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 1 aprile 2019, n. 510).
La circostanza poi che l'amministrazione non abbia adottato un provvedimento espresso a fronte della domanda del privato (di concessione d'uso del suolo) non inficia in alcun modo la legittimità del conseguente provvedimento (che respinge la domanda di condono edilizio): l'art. 32 non attribuisce, invero, a tale silenzio il valore di assenso, ma di mero inadempimento (che può essere fatto oggetto di impugnativa in sede giurisdizionale) (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 11 giugno 2009, n. 3958).
La decisione che la P.A. è chiamata a rendere in riferimento a tale normativa - si precisa nella sentenza resa dall'adito Collegio di Palazzo Spada - ha natura discrezionale ed è frutto del bilanciamento tra interesse pubblico, da un lato, e interesse del singolo, dall'altro.
Una volta che sia stata accertata la preminenza del primo sul secondo allora la medesima amministrazione è ben libera di non aderire alla richiesta del privato negando, di conseguenza, la concessione in sanatoria.
Tale provvedimento (di diniego della concessione in sanatoria) ha carattere vincolato una volta che l'amministrazione abbia omesso di dare il suo consenso circa l'uso del suolo da parte del privato a nulla rilevando, in termini di legittimità del provvedimento de quo, la eventuale mancata notifica dell'atto presupposto.
Interrogandosi sui rapporti tra la norma in esame (e la sanatoria ivi prevista) e l'ipotesi di sanatoria edilizia ex art. 36, comma 1, D.P.R. n. 380 del 2001 la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 31 dicembre 2018, n. 7305) ha osservato come quest'ultima norma sia, evidentemente, svincolata dall'attivazione di procedimento di condono legislativo, producendo l'effetto di introdurre un istituto utile a sanare abusi edilizi, sempre che sussista il noto presupposto della «doppia conformità», indipendentemente dal rispetto dei termini previsti dalle speciali leggi sul condono edilizio ed addirittura indipendentemente dall'attivazione del procedimento repressivo-sanzionatorio da parte dell'ente (comunale) preposto alla tutela del regolare assetto edilizio del territorio di competenza.
D'altronde, se per un verso la legittimazione a chiedere il rilascio del provvedimento in sanatoria ha anche lo scopo di consentire all'autore dell'abuso di far venire meno le conseguenze amministrative dell'intervento repressivo-sanzionatorio del comune che è a lui direttamente indirizzato (oltre che agli altri soggetti indicati dalle norme di settore), per altro verso l'eventuale riconoscimento della possibilità di sanare in via postuma l'abuso ha effetti limitati ai soli rapporti tra l'amministrazione comunale ed il soggetto al quale si riferisce l'opera sanata, sul presupposto che i terzi vantano un autonomo diritto di fronte al trasgressore per cui la sanatoria non costituisce rimozione della illegalità erga omnes, ma soltanto nei confronti del Comune che rinuncia a far osservare coattivamente il regolamento a tutela del proprio interesse sostanziale.
La giurisprudenza civilistica è, infatti, concorde nel ritenere che «il permesso di costruire, assentito in via normale o in sanatoria, viene comunque rilasciato fatti salvi ed impregiudicati i diritti dei terzi: esso, invero, riflette rapporti intercorrenti fra coloro che intendono costruire e la pubblica amministrazione, e non può mai pregiudicare diritti soggettivi altrui» (ex multis, Cass. pen., sez. III, 27 gennaio 2009, n. 3593).
In conclusione, nella sentenza qui in esame, i Giudici di Palazzo Spada affermano il principio di diritto per cui «il provvedimento di diniego di concessione dell'area è adeguatamente motivato in ragione del preminente interesse pubblico, il provvedimento di denegata concessione in sanatoria si pone quale conseguenza logica e necessaria derivante dalla mancanza del presupposto di legge (concessione dell'area)».
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