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12/08/2019 - Bando con previsione di costo del lavoro non ribassabile . Illegittimità

tratto da giurisprudenzappalti.it

Bando con previsione di costo del lavoro non ribassabile . Illegittimità

Tar Valle d’Aosta, Sezione Unica , 09 / 08 / 2019 , n. 44
Scritto da Roberto Donati9 Agosto 2019
Il Bando di gara per l’appalto del servizio di pulizie  precludeva  qualunque ribasso o giustificazione dell’offerta sul costo del lavoro, prevedendo l’esclusione automatica di qualsiasi offerta che contenesse un ribasso sul costo del lavoro indicato dalla Stazione appaltante.
Un’impresa viene di conseguenza esclusa per aver formulato un’offerta contenente un ribasso in relazione al costo del lavoro.
Tar Valle d’Aosta, Sezione Unica , 09 / 08 / 2019 , n. 44 stabilisce l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante.
Dopo aver evidenziato come le clausole della lex specialis non appaiano di significato univoco, stante l’assenza di una espressa comminatoria di esclusione in caso di loro violazione (sulla tassatività delle cause di esclusione dalle gare, cfr. Consiglio di Stato, III, 26 luglio 2019, n. 5295), il Tar entra nel merito del ricorso dell’impresa esclusa, accogliendolo.
L’esclusione della ricorrente non appare legittima, in considerazione della impossibilità di ritenere ex se anomala un’offerta che indichi un costo della manodopera inferiore a quello indicato dalla Stazione appaltante (con dati ricavati dalle Tabelle Ministeriali), dovendo necessariamente lo stesso essere valutato nell’ambito della verifica di congruità, tenuto conto che di regola siffatte tabelle – redatte dal Ministero competente – esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Consiglio di Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 501; altresì, III, 13 marzo 2018, n. 1609; III, 21 luglio 2017 n. 3623; 25 novembre 2016, n. 4989).
I costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali), del resto, svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, laddove si riesca, in relazione alle peculiarità dell’organizzazione produttiva, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, fungendo gli stessi da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 19 giugno 2018, n. 6869). Ciò che invece non può essere derogato in peius – e non risulta essersi verificato nella specie – sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni (T.A.R. Veneto, I, 19 luglio 2018, n. 774).
La difesa della stazione appaltante ha mirato ad evidenziare la connessione tra la prescrizione relativa all’inderogabilità del costo del lavoro e la “clausola sociale” prevista dal Disciplinare di Gara,  che avrebbe imposto l’immediata impugnazione di quest’ultima in seguito alla pubblicazione del Bando, non potendo procedersi alla sua disapplicazione in fase di gara.
Ma la “ clausola sociale”, prevista dal Bando/Disciplinare non poneva vincoli assoluti in capo al partecipante alla gara di dover assorbire necessariamente il personale attualmente impiegato in appalto, in linea con le previsioni dell’articolo 51 del Codice e della giurisprudenza del Consiglio di Stato.
Infatti la “clausola sociale”  deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente.
Ne consegue che l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (Consiglio di Stato, III, 5 maggio 2017, n. 2078).
Pertanto, a fronte della non univocità delle disposizioni riguardanti sia la non ribassabilità del costo del lavoro sia la clausola sociale, non poteva pretendersi una immediata impugnazione del Bando da parte della ricorrente, trattandosi di clausole non univoche o imponenti obblighi chiari e specifici non proporzionati o abnormi (cfr. Consiglio di Stato, III, 8 giugno 2018, n. 3471; cfr. anche Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, secondo la quale “il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola”; con riguardo all’illegittimità di un bando contenente una clausola di non ribassabilità del costo del lavoro, T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 16 luglio 2014, n. 1882; più di recente, II, 12 aprile 2019, n. 1023).
Pertanto il ricorso avverso l’esclusione dalla procedura è tempestivo e risulta fondato, non essendo ammissibile una esclusione automatica per violazione delle tabelle sul costo del lavoro predisposte dalla Stazione appaltante e ricavate dai dati ministeriali (cfr. Consiglio di Stato, III, 8 giugno 2018, n. 3471).
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