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11/01/2019 - Linee guida ANAC su incarichi professionali: inquadramento tipologico e sistematico.

tratto da entilocali.leggiditalia.it

Azienditalia, 2019, 1, 32 (dottrina)

Linee guida ANAC su incarichi professionali: inquadramento tipologico e sistematico.
 

di Erminia Giorno - Segretario Generale Camera di Commercio di Cosenza

Le recenti Linee guida ANAC sui patrocini legali, si discostano dall'orientamento consolidato che inquadrava questi ultimi come incarichi professionali da lavoro autonomo.

Per queste e per le altre Linee guida ANAC si pone il problema dell'inquadramento tipologico (Linee guida vincolanti e non vincolanti) e sistematico (soft law, circolari, pareri, regolamenti?).

Sommario: L'evoluzione normativa - L'ANAC, dopo consultazione e parere del Consiglio di Stato, adotta le Linee guida n. 12 recanti "Affidamento dei servizi legali" (Delibera n. 907) - Inquadramento sistematico delle Linee guida ANAC - Inquadramento tipologico delle Linee guida ANAC: Linee guida non vincolanti, vincolanti e comunicati del presidente - Linee guida vincolanti - Linee guida non vincolanti - I comunicati del presidente - Per riassumere ... - Conclusioni

L'evoluzione normativa

Prima dell'entrata in vigore del D.Lgs n. 50/2016, l'inquadramento degli incarichi professionali e, in particolare, di quelli legali discendeva per lo più dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730secondo la quale "l'attività del professionista nella difesa e nella rappresentanza dell'Ente è prestazione d'opera professionale che non può essere qualificata in modo avulso dal contesto in cui si colloca, id est l'ambito dell'amministrazione della giustizia, settore statale distinto e speciale rispetto ai campi dell'attività amministrativa regolati del Codice dei contratti pubblici".

Gli incarichi legali quindi erano considerati sostanzialmente appalti solo se avevano carattere continuativo. Era appalto, ad esempio, l'incarico del Comune a un avvocato volto a prestare consulenza per un anno, in via continuativa, nella materia del personale perché manca la necessaria professionalità nell'organizzazione.

Ma, si diceva, non è un appalto l'incarico che viene conferito al legale per l'incarico di patrocinio per agire e resistere in giudizio. Questo, si sosteneva, è sostanzialmente un rapporto fra più soggetti di carattere fiduciario, una prestazione intellettuale, un contratto d'opera intellettuale e non già un appalto.

Le cose cambiano con il D.Lgs n. 50/2016, nuovo Codice degli appalti, che all'art. 17 dispone quanto segue:

 

"1. Le disposizioni del presente Codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi:

a) Omissis

b) Omissis

c) concernenti i servizi d'arbitrato e di conciliazione;

d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:

1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell'Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale;

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell'Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri;

[…]"

 

L'ANAC, dopo consultazione e parere del Consiglio di Stato, adotta le Linee guida n. 12 recanti "Affidamento dei servizi legali" (Delibera n. 907)

Con le Linee guida n. 12 l'ANAC indica quali sono i principi, nel concreto, che debbono applicarsi agli incarichi legali, anche per patrocinio legale: vengono in considerazione la congruità, l'acquisizione di preventivi, il principio di rotazione; tutti principi che mal si attagliano al carattere prettamente fiduciario che impronta, per sua natura, il rapporto fra cliente e avvocato, anche per la Pubblica Amministrazione.

Peraltro, anche sul piano della competenza degli Organi, se si tratta di appalti, viene pure in discussione il ruolo dell'Organo di indirizzo politico nel conferimento dell'incarico, in luogo di quello del Dirigente.

Altresì, anche alla luce delle più recenti modifiche legislative dell'art. 36 del Codice degli appalti, quelle Linee guida, anche per importi inferiori a 40.000 euro, mal si conciliano con le indicazioni di costituzione di un albo di legali di fiducia, permanentemente pubblicato, da cui estrarre i Legali ai quali richiedere offerta da aggiudicare. E anche, detta estrazione, deve seguire il principio di rotazione e di parità di trattamento, per cui lo stesso curriculum può passare in secondo piano.

Secondo l'ANAC le ipotesi di affidamento diretto di patrocinio legale sono assolutamente residuali, riguardando fattispecie quali, ad esempio, il caso in cui trattasi di contenzioso analogo, esitato favorevolmente, da quel medesimo Legale.

Inquadramento sistematico delle Linee guida ANAC

Le Linee guida dell'ANAC sono previste nel nuovo Codice degli appalti pubblici e costituiscono una novità assoluta nel nostro sistema delle fonti, ammesso che trattasi di fonti del diritto. Il nostro sistema degli appalti era, da sempre, contraddistinto da una scelta di fondo, cioè quella per cui vi era una normativa primaria e una fonte regolamentare statale attuativa. Era così già della legge Merloni del 1994; vi era il D.P.R. n. 554/1999 che era il regolamento generale attuativo in materia di lavori pubblici. Così era anche per il Codice del 2006, il cosiddetto Codice De LiseD.Lgs. n. 163/2006, un Codice che riguarda non solo i lavori ma forniture e servizi; anche qui avevamo un regolamento statale attuativo, D.P.R. n. 207/2010 che costituiva l'attuazione di quella normativa primaria.

Il Codice del 2016 va in completa rottura rispetto a questo sistema e prevede un complesso, ed eterogeneo, sistema di attuazione delle norme del Codice perché alcune disposizioni del Codice stesso verranno attuate con decreto ministeriale, quindi sostanzialmente con regolamento. Altre parti del Codice saranno attuate con Linee guida dell'ANAC però approvate formalmente sempre con D.M., quindi sostanzialmente con regolamento. Altre parti del Codice, invece, verranno attuate con Linee guida non formalmente approvate con decreto ministeriale. Queste Linee guida dell'ANAC si distinguono, secondo le disposizioni dello stesso Codice, tra Linee guida vincolanti e Linee guida non vincolanti. La maggior parte di queste Linee guida non è vincolante.

Invero, non è facile né agevole individuare la distinzione in concreto tra Linee vincolanti e non vincolanti.

Sono state adottate diverse Linee guida in materia di appalti pubblici, alcune sono definitive, alcune sono in corso di formazione; per esempio, vincolanti sono le linee in materia di RUP, Responsabile unico del procedimento, perché proprio in questo caso la legge demanda all'ANAC il compito di stabilire, tra l'altro, quelli che sono i requisiti professionali che deve avere il RUP, quindi non c'è un compito interpretativo ma c'è proprio un compito attuativo.

Per le Linee guida in materia di RUP il Consiglio di Stato, in sede di parere, ha ritenuto che si tratti di Linee guida vincolanti. Ma la maggior parte di queste Linee guida, per esempio quelle sull'art. 36, appalti sotto soglia, sono Linee guida che non hanno carattere vincolante.

Trattasi, quindi, di una fenomenologia completamente nuova per il nostro ordinamento.

E ciò ci porta, e sta portando diversi autori, a chiedersi quale sia l'inquadramento giuridico delle Linee guida ANAC(1).

Inquadramento tipologico delle Linee guida ANAC: Linee guida non vincolanti, vincolanti e comunicati del presidente

 

Art. 213 Codice appalti (D.Lgs n. 50/2016):

1. La vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l'attività di regolazione degli stessi, sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal presente Codice, all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all'articolo 19 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, che agisce anche al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione.
2. L'ANAC, attraverso Linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche. Trasmette alle Camere, immediatamente dopo la loro adozione, gli atti di regolazione e gli altri atti di cui al precedente periodo ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti. Resta ferma l'impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall'ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa. L'ANAC, per l'emanazione delle Linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell'impatto della regolazione, di consolidamento delle Linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente Codice.

Omissis

17-bis. L'ANAC indica negli strumenti di regolazione flessibile, di cui al comma 2, e negli ulteriori atti previsti dal presente Codice, la data in cui gli stessi acquistano efficacia, che di regola coincide con il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e che, in casi di particolare urgenza, non può comunque essere anteriore al giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Gli atti stessi si applicano alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi, con cui si indice la procedura di scelta del contraente, siano pubblicati successivamente alla data di decorrenza di efficacia indicata dall'ANAC ai sensi del primo periodo; in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi si applicano alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di decorrenza di efficacia, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte."

 

Linee guida vincolanti

Le Linee guida vincolanti sono meno frequenti.

In questo caso, viene attribuito all'ANAC proprio un potere vincolante, quindi sostanzialmente un potere normativo.

Come noto, in ragione del principio di legalità, è il legislatore che deve prevedere chi ha il potere regolamentare. E qui, obiettivamente, la legge sembra aver dato all'Autorità amministrativa indipendente, come l'ANAC, un potere regolamentare.

Ma come si inquadra questo potere regolamentare?

Le altre Autorità amministrative indipendenti hanno anche un potere normativo regolatorio ma su aspetti caratterizzati da particolare tecnicismo; per esempio è così per alcune Autorità amministrative indipendenti che si occupano del settore del gas o di determinati servizi pubblici in questo settore. Le Autorità amministrative indipendenti possono assumere degli atti di regolazione per esempio in materia tariffaria, trattando di aspetti puramente tecnici.

Nelle Linee guida, invece, sostanzialmente l'ANAC prende, e prenderà, il posto che è stato tradizionalmente occupato, nel nostro sistema dei contratti pubblici, dal regolamento statale, essendo tradizionalmente, come abbiamo ricordato, le disposizioni attuative contenute nel regolamento statale.

Va anche rimarcato come queste Linee guida incidano su aspetti strettamente inerenti alla libertà di iniziativa economica delle imprese, quali gli aspetti dell'ammissione o esclusione alle gare d'appalto.

In dottrina comincia a delinearsi il dubbio su diversi profili di incostituzionalità.

Linee guida non vincolanti

In merito si è espresso il Consiglio di Stato, sia nel parere al Codice dei contratti pubblici sia nei pareri che l'ANAC chiede preliminarmente rispetto all'adozione delle Linee guida.

L'ANAC, anche se non obbligata per norma, in sede di predisposizione delle Linee guida, spesso chiede un parere al Consiglio di Stato.

Nel parere 2 agosto 2016, n. 1767, il Consiglio di Stato, nel parlare delle Linee guida non vincolanti, ha fatto richiamo alla tesi, sostenuta anche da parte della dottrina, per cui si tratterebbe di soft law.

Ma che cos'è la soft law? Sarebbe una sorta di normativa priva di un effetto vincolante, ossia di moral suasion.

Dunque non sarebbero ricollegabili a questo tipo di atti in effetti normativamente vincolanti, cioè opererebbe sempre sul piano della mera persuasione morale.

Anche laddove il Consiglio di Stato parla di soft law, sostiene che comunque non vi è un effetto vincolante ma la stazione appaltante nel discostarsi da quelle Linee guida, deve espressamente motivare.

Si nota, quindi, una probabile contraddizione nella tesi del soft law poiché, se trattasi di atti non vincolanti, non si comprende perché poi l'Amministrazione, qualora scelga di non muoversi secondo le indicazioni dell'ANAC, debba indicare le ragioni per cui intende dissentire dalla lettura che ha fatto l'ANAC su quei determinati aspetti in materia di appalti.

La commissione speciale del Consiglio di Stato, 21 marzo 2016, n. 1855, pare, invece, qualificare le Linee guida non vincolanti come atti amministrativi.

Seconda altra tesi, formulata dalla dottrina, queste Linee guida sarebbero assimilabili alle circolari intersoggettive: intersoggettive in quanto l'ANAC è un soggetto esterno rispetto alle stazioni appaltanti, non essendoci per certo un rapporto di gerarchia.

Orbene, se è vero che non vi è rapporto di gerarchia, è anche vero che c'è, sulla base delle disposizioni del Codice degli appalti pubblici, un forte rapporto di vigilanza e controllo dell'ANAC sulle stazioni appaltanti.

Sono, non per legge, ma per scelta della dell'ANAC, sottoposti al parere del Consiglio di Stato analogamente ai regolamenti.

Hanno comunque regime di pubblicazione: addirittura il citato art. 213, comma 2, del Codice degli appalti prevede adeguate forme di pubblicità anche in Gazzetta Ufficiale, delle Linee guida, nonché, e anche questo è importante da sottolineare, forme e metodi di consultazione.

Riflettiamo sulle ragioni presupposte alla fase consultazione.

L'ANAC, al pari delle altre Autorità amministrative indipendenti, ha potere di regolazione di quel determinato settore. Epperò, poiché trattasi di soggetti non eletti, al fuori dal circuito democratico, sostanzialmente, se predispongono atti di regolazione occorre che recuperino quel deficit di rappresentatività attraverso un potere regolatorio "partecipato": occorre sentire le categorie di riferimento.

Secondo alcuni sarebbero poi addirittura delle "false circolari", perché sono previste dalla legge, operano sul piano non già interno ma, sostanzialmente, l'ANAC si rivolge a tutte le altre stazioni appaltanti sul territorio nazionale, di Ministeri, di Enti locali, ecc.

In sostanza, ad oggi non si rinviene un orientamento consolidato sulla natura delle Linee guida.

In ogni caso, comunque vengano categorizzate, le Linee guida hanno un effetto semi-vincolante quanto meno in considerazione della necessità per la stazione appaltante di fornire delle motivazioni qualora se ne discostino.

Il detto effetto semi-vincolante evoca i caratteri di una circolare.

Potrebbe darsi, quindi, che nel contenzioso in materia di appalti venga dedotto il vizio della violazione delle Linee guida dell'ANAC, come indice sintomatico di eccesso di potere o, se le Linee guida si intendono come atti normativi, come violazione di legge o comunque di regolamento.

I comunicati del presidente

Sono sempre più frequenti i comunicati del presidente dell'ANAC che interpretano la materia degli appalti; ad esempio, recentemente in materia di calcolo della soglia di anomalia sulla problematica del "taglio delle ali".

Si tratta quindi di interpretazioni che hanno incidenza concreta sul risultato di una gara, ossia di assoluto impatto nel nostro ordinamento giuridico.

Trattasi di atti privi di un percorso procedimentalizzato, partecipato, non c'è nessuna consultazione con le categorie.

Il più corretto inquadramento sistematico di detti comunicati è, probabilmente, quello dei meri pareri.

Trattasi di un potere interpretativo monocratico non espressamente previsto dalla legge? Ma potrebbe mai una legge, senza essere viziata da illegittimità costituzionale, assegnare ad un organo monocratico un potere interpretativo vincolante di tutta la normativa in materia di appalti pubblici?

Non può non notarsi, quanto meno, una certa incoerenza con il nostro sistema di gerarchia delle fonti.

Trattasi, quindi, probabilmente di meri pareri, con un'efficacia che non è nemmeno paragonabile a quelle delle circolari.

In conclusione, sul piano giuridico-teorico, però, appare "stonato" (forse incostituzionale?) che ad un'Autorità amministrativa indipendente si dia un potere interpretativo così esteso, così ampio.

A dette perplessità si aggiungono le problematiche di semplificazione amministrativa, poiché prima si aveva un'unica fonte regolamentare, mentre oggi numerosa è l'entità delle Linee guida ANAC e la sua tipologia.

Va però detto come sia sicuramente importante che l'ANAC, su certe problematiche, intervenga rapidamente, come Autorità amministrativa indipendente, assicurando per le stazioni appaltanti un utile orientamento, sul piano pratico. In una logica di ordinamenti interconnessi, nazionale e comunitario, sembra evolversi verso logiche più sostanziali e meno formali di tutela della concorrenza e degli operatori economici.

Non è un caso, infatti, che il Codice degli appalti, fortemente imperniato dalla disciplina comunitaria contenga, nel contemperamento dei contrapposti interessi, un netto favor partecipationis su quello di par condicio.

Per riassumere ...

 

Le Linee guida ANAC si distinguono in:
► Vincolanti: vengono adottate con Decreto Ministeriale e deve ritenersi che abbiano natura regolamentare;
► Non vincolanti; sono sottoposte, per scelta dell'ANAC, a parere del Consiglio di Stato: non ne è chiaro l'inquadramento, venendo configurate come soft law, circolari, regolamenti.
Vi sono poi i Comunicati del Presidente ANAC, che possono essere inquadrati come pareri ma con una serie di profili problematici.

 

Conclusioni

Nell'ambito della gerarchia delle fonti, si pongono anche dubbi di incostituzionalità in considerazione della problematicità dell'inquadramento delle Linee guida ANAC, in quanto atti amministrativi di Autorità amministrativa indipendente dai quali è ben difficile che una PA possa discostarsi senza incorrere nel vizio di eccesso di potere o, addirittura, di violazione di legge, su ambiti estremamente ampi quali quegli degli appalti, e non già prettamente tecnici.


(1) Interessante, a tal proposito è l'intervento del Magistrato TAR Paolo Amovilli, in PromoPAFondazione, 2018.

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