Affidamento dei servizi legali: ecco le Linee Guida Anac
Le regole per garantire trasparenza, concorrenza e efficienza
Di Claudia Morelli – Pubblicato il 09/11/2018
Requisiti di professionalità e competenza e di moralità, da verificare prima di provvedere alla prima tranche di pagamento. Niente certificazione Uni (non è pronta) ma formazione di elenchi entro cui scegliere l’avvocato volta a volta più idoneo secondo il tipo di incarico.
Chiarimenti riguardo la diversa procedura da seguire a seconda che l’ente affidi un incarico ad hoc, per contratto d’opera professionale specifico; oppure appalti la gestione del contenzioso in modo continuativo, circostanza che presuppone non solo la procedura ad evidenza pubblica ma anche una organizzazione di mezzi e di persone con l’assunzione del rischio in proprio per lo studio legale.
L’Autorità Nazionale anticorruzione ha adottato, con delibera del 24 ottobre un ampio documento per fornire alle imprese/enti privati e pubblici appaltanti indicazioni prescrittive per l’assegnazione degli incarichi di assistenza, rappresentanza e consulenza legale alla luce della nuova disciplina contenuta nel decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50(di seguito “Codice dei contratti pubblici”).
Obiettivo è quello di limitare ai soli casi eccezionali (come l’ impellenza di un contenzioso) l’affidamento personale e perciò di garantire la trasparenza, la professionalità e competenza e la concorrenza in un settore che rimane caratterizzato comunque dall’aspetto fiduciario.
Proprio in relazione alla nuova disciplina, sono pervenute all’Autorità diverse richieste di chiarimento dagli operatori, tanto da spingere l’Anac a provvedere con Linee guida specifiche, accompagnate da una ampia relazione esplicativa.
Le opzioni adottate da Anac sono frutto della consultazione pubblica e della interlocuzione avuta con le istituzioni interessate, soprattutto Consiglio di Stato, Corte dei Conti, Consiglio nazionale forense.
Traccia sostanziale per le scelte finali è venuta dal parere del Consiglio di Stato n. 2017/2018.
Vediamo in sintesi le principali indicazioni rimandando alla lettura delle Linee guida e della Relazione.
Appalto o incarico ad hoc. L’Autorità aderisce all’impostazione del Consiglio di Stato. L’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente applicabilità dell’allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio); l’incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d’opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione, ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 (contratti esclusi ma “non estranei” al Codice). Tale ricostruzione del regime delineato dal legislatore impone alle stazioni appaltanti la corretta individuazione del fabbisogno, anche allo scopo di evitare il frazionamento artificioso della commessa, vietato ai sensi dell’articolo 51 del Codice dei contratti pubblici.
Incarichi ad hoc. Possono essere ricondotti nell’elenco di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), del Codice dei contratti pubblici, esclusivamente le tipologie di servizi legali che vi sono indicate, che non rientrino negli affidamenti ricompresi nell’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici. Si tratta in particolare di:
- incarichi di patrocinio legale conferiti in relazione ad una specifica e già esistente lit;
- i servizi di assistenza e consulenza legale preparatori ad un’attività di difesa in un procedimento di arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, anche solo eventuale;
- nel caso di consulenza legale in preparazione di uno specifico procedimento deve essere già individuabile un procedimento giudiziario, arbitrale o di conciliazione di cui l’amministrazione intende valutare l’attivazione o nel quale la stessa è stata convenuta;
>> Tutte e tre le tipologie devono essere assegnate ad avvocati iscritti all’Albo
- i servizi prestati da notai relativi esclusivamente alla certificazione e autenticazione di documenti;
- i servizi legali prestati sulla base di designazione di legge (p.e. fiduciari);
- i servizi legali strettamente legati all’esercizio di pubblici poteri, che rappresentano un presupposto logico dell’esercizio del potere, ponendosi alla stregua di una fase del procedimento in cui il potere pubblico è esercitato.
A tal fine, rileva la circostanza che l’incarico venga affidato, nel rispetto dei principi recati dall’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, per un’esigenza puntuale ed episodica della stazione appaltante. In tale ipotesi, specifica Anac, “si configura la tipologia contrattuale del contratto d’opera intellettuale, di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile e non assumono rilevanza, ai fini della disciplina applicabile alla procedura di selezione, il valore economico del contratto e l’eventuale superamento della soglia di rilevanza comunitaria”.
Affidamento degli incarichi ad hoc. Agli incarichi relativi ai “servizi legali esclusi” si applicano le regole dell’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, e dunque l’affidamento dei relativi contratti pubblici avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità. Per ogni principio Anac fornisce alcune indicazioni per orientare gli enti.
Per economicità si intende comunque il rispetto della congruità e dell’equità del compenso, nel rispetto dei parametri stabiliti da ultimo con decreto ministeriale 8 marzo 2018, n. 37. Né il principio del risparmio di spese deve essere considerato esiziale, a causa della delicatezza di tali incarichi.
Quanto alla trasparenza, consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di conoscibilità delle procedure di selezione, ivi comprese le ragioni che sono alla base delle scelte compiute dall’amministrazione, anche al fine di consentire il controllo sull’imparzialità della selezione. Altro aspetto sensibile a cui le stazioni appaltanti dovranno porre attenzione, tra gli atri, è quello della pubblicità delle offerte: potrà essere assolta scegliendo il mezzo più adeguato avuto riguardo all’importanza dell’appalto per il mercato, tenuto conto in particolare del suo oggetto, del suo importo nonché delle pratiche abituali nel settore interessato. Una forma di pubblicità adeguata, esemplifica Anac, è la pubblicazione di uno specifico avviso sul sito istituzionale della stazione appaltante, che si caratterizza per l’ampia disponibilità e facilità di utilizzo e per la convenienza sotto il profilo dei costi.
Gli elenchi dei professionisti. Come best practice, Anac suggerisce la formazione di elenchi di professionisti, eventualmente suddivisi per settore di competenza, previamente costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, pubblicati sul proprio sito istituzionale. In tal modo, infatti, l’amministrazione può restringere tra essi il confronto concorrenziale al momento dell’affidamento, con effetti positivi in termini di maggiore celerità dell’azione amministrativa. comunicazione della pubblicazione dell’avviso fosse trasmessa anche al Consiglio dell’Ordine del Tribunale nel cui circondario ha sede l’amministrazione, al fine di rafforzare la pubblicità della notizia.
All’interno dell’elenco la scelta dovrà essere effettuata tenendo conto delle specificità dei professionisti rispetto all’incarico ma con una logica di equa ripartizione degli incarichi.
L’affidamento diretto a un professionista determinato di uno dei servizi legali di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), del Codice dei contratti pubblici è possibile, nel rispetto dei principi recati dall’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, solo in presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre.
I servizi legali “non esclusi”. Sono quelli indicati nell’allegato IX del codice degli appalti. Essi sono, in linea generale, le consulenze non collegate ad un contenzioso o la rappresentanza in contenziosi seriali. In questo caso scattano le norme delle procedure di appalto, In considerazione della natura dei servizi legali, eseguiti per lo più con lavoro prevalentemente proprio del professionista, assumono specifica rilevanza i requisiti di idoneità professionale e i requisiti di capacità tecnica e professionale. L’utilizzo del criterio del minor prezzo sarebbe consentito solo per i contratti di valore inferiore a 40.000 euro.
Entrata in vigore. Le Linee guida entreranno in vigore 15 giorni dopo la loro pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
(Altalex, 9 novembre 2018. Articolo di Claudia Morelli)
