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10/10/2019 - Gli obblighi sottesi alle convenzioni urbanistiche

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it
Gli obblighi sottesi alle convenzioni urbanistiche
di Giuseppe Cassano - Direttore del Dipartimento di Scienze Giuridiche della European School Of Economics
Il Collegio di Palazzo Spada (adito per la riforma della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 13 marzo 2018, n. 718) è chiamato a dirimere la controversia pendente tra un comune e una società circa la portata degli obblighi scaturenti da una convenzione urbanistica (in ordine alla corresponsione delle somme dovute a titolo di oneri di urbanizzazione secondaria e di contributo per lo smaltimento dei rifiuti).
Il Consiglio di Stato muove dal principio generale - consolidato in giurisprudenza - secondo cui gli impegni che trovano la loro fonte in una convenzione urbanistica devono essere valutati non già singolarmente bensì con riguardo alla funzione economico-sociale propria del negozio.
La giurisprudenza è ferma nell'affermare la natura reale delle obbligazioni scaturenti dalle convenzioni urbanistiche, relative alla realizzazione di opere di urbanizzazione, alla cui ottemperanza sono chiamati: - i soggetti che hanno stipulato la convenzione; i soggetti che richiedano i titoli edilizi nell'ambito della lottizzazione; i soggetti che realizzano l'edificazione nonché i loro aventi causa.
Si è osservato che:
a) al fine di individuare quali sono i legittimati passivi in caso di inadempimento è necessario, in via preliminare, definire la natura giuridica delle obbligazioni derivanti dalla convenzione stipulata con l'ente locale;
b) le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all'edificazione del territorio corrisponda non solo l'approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell'insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall'autorità preposta alla gestione del territorio (Cons. Stato, sez. IV, 6 novembre 2009, n. 6947);
c) n quest'ottica che devono essere letti ed interpretati gli obblighi dedotti nelle convenzioni urbanistiche e, per tale motivo, la Corte di Cassazione ha sempre affermato che l'obbligazione assunta di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione da colui che stipula una convenzione edilizia è di natura propter rem (Cass. civ., sez. I, 20 dicembre 1994, n. 10947Cass. civ., sez. II, 26 novembre 1988, n. 6382);
d) la natura reale dell'obbligazione comporta dunque che all'adempimento della stessa saranno tenuti non solo i soggetti che stipulano la convenzione, ma anche quelli che richiedono la concessione, quelli che realizzano l'edificazione ed i loro aventi causa (Cass. civ., 15 maggio 2007, n. 11196Cass. civ., sez. II, 27 agosto 2002, n. 12571);
e) l'assunzione, all'atto della stipulazione di una convenzione di lottizzazione, dell'impegno - per sé, per i propri eredi e per gli altri aventi causa - di realizzare una serie di opere di urbanizzazione del territorio e di costituire su una parte di quelle aree una servitù di uso pubblico, dà luogo ad una obbligazione propter rem, che grava quindi sia sul proprietario del terreno che abbia stipulato la convenzione di lottizzazione, sia su coloro che abbiano richiesto il rilascio della concessione edilizia nell'ambito della lottizzazione, sia infine sui successivi proprietari della medesima res (T.A.R. Trento, sez. I, 6 novembre 2014, n. 394; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 9 gennaio 2017, n. 187T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 16 aprile 2014, n. 2170T.A.R. Lombardia, Brescia, 1 giugno 2007, n. 467T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 29 ottobre 2004, n. 3011), per cui l'avente causa del lottizzante assume tutti gli oneri a carico di quest'ultimo in sede di convenzione di lottizzazione, compresi quelli di urbanizzazione ancora dovuti (T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 12 settembre 2013, n. 747), risultando inopponibile all'Amministrazione qualsiasi previsione contrattuale dal contenuto opposto e qualsiasi vicenda di natura civilistica riguardanti i beni in questione;
f) il meccanismo dell'ambulatorietà passiva dell'obbligazione, proprio della natura propter rem, non trasforma ex se gli aventi causa dei lottizzanti in "parti" a pieno titolo del rapporto convenzionale, ma li rende semplicemente corresponsabili nell'esecuzione degli impegni presi (T.A.R., Brescia, sez. I, 23 giugno 2017, n. 843);
g) pur essendo l'istituto della convenzione di lottizzazione connotato da una finalità pubblicistica dal lato della Pubblica Amministrazione, ciò non può andare a comprimere in modo illimitato nel tempo la proprietà privata, cosa che si verificherebbe ove l'esercizio dei diritti dell'amministrazione dedotti nell'atto convenzionale non fosse soggetto ai limiti temporali della disciplina della prescrizione dei diritti;
h) in assenza di una specifica convenzione tra il privato e il Comune non può essere riconosciuto lo scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria, potendo il rimborso o lo scomputo per asserite opere di urbanizzazione effettuate dal privato essere riconosciuti solo in presenza di una convenzione stipulata ai sensi dell'art. 40 L.P. Bolzano (v. sul punto, per tutte, con specifico riferimento all'ordinamento urbanistico della Provincia autonoma di Bolzano, Cons. Stato, Sez. VI, 28 febbraio 2019, n. 1395; v. anche: Cons. Stato, sez. VI, 10 settembre 2019, n. 6128).
Si è detto da ultimo:
- «le obbligazioni del privato relative alla convenzione di lottizzazione divengono esigibili con la scadenza della convenzione relativa al piano di lottizzazione - in caso di mancata ultimazione delle opere nei termini- o con l'ultimazione delle opere medesime - se avvenuta prima di detta scadenza- con la conseguenza che il decorso del termine decennale di prescrizione è ipotizzabile solo a far data da tali momenti» (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-quater, 26 settembre 2019, n. 11354);
- «quanto al significato da attribuire agli artt. 1617 e 28 della legge urbanistica - secondo cui l'efficacia dei piani particolareggiati, come sopra visto, ha un termine entro il quale le opere debbono essere eseguite, che non può essere superiore a dieci anni -, la giurisprudenza ha chiarito che "l'imposizione del termine suddetto va inteso nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico, sia convenzionale che autoritativo, non possono essere attuate ai sensi di legge oltre un certo termine, scaduto il quale l'autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, anche, in ipotesi, con una nuova convenzione di lottizzazione. Ne segue che, se, e fino a quando, tale potere non viene esercitato, l'assetto urbanistico dell'area rimane definito nei termini disposti con la convenzione di lottizzazione " (Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2007, n. 851, richiamato da Cons. Stato n. 4278/2014 cit.)» (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 5 settembre 2019, n. 795);
- «alle convenzioni urbanistiche, in quanto sostitutive di provvedimenti amministrativi, come previsto all'art. 11, comma 2, L. 7 agosto 1990, n. 241, si applicano i principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti, per aspetti non incompatibili con la generale disciplina pubblicistica (Cass. civ., Sez. Unite, 1 luglio 2009, n. 15388Cons. Stato, sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 324Cons. Stato, sez. IV, 2 febbraio 2012, n. 616Cons. Stato, sez. IV, 2 agosto 2011, n. 4576). Va peraltro ribadito l'insegnamento giurisprudenziale - ... - per cui, nei casi in cui si faccia ricorso ad uno strumento alternativo all'attività di carattere provvedimentale, l'amministrazione, oltre a continuare a disporre dei propri poteri autoritativi, può avvalersi di tutte le prerogative concesse dal codice civile ai contraenti privati (...). L'esercizio della potestà pubblicistica non va dunque a detrimento della capacità privatistica, ma si aggiunge ad essa: vi è un concorso e non un'alternatività di poteri, salva, ovviamente, l'impossibilità di conseguire due volte lo stesso risultato» (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2019, n. 5776).
Il Consiglio di Stato precisa, ancora, nella sentenza qui in esame, come il principio di carattere generale, per il quale l'obbligo di contribuzione è indissolubilmente correlato all'effettivo esercizio dello ius aedificandi, non opera rispetto a quei casi in cui la partecipazione agli oneri di urbanizzazione sia oggetto di un'obbligazione (e perciò non già imposta ex lege) assunta nel contesto della pianificazione territoriale.
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