di Massimiliano Alesio – Avvocato; Segretario comunale

 

Forse, il segno più tangibile ed evidente della rilevanza delle modificazioni introdotte dal Decreto Correttivo è costituito proprio dall’intervento in tema di affidamenti diretti. Sembra proprio di essere in presenza di un vero e proprio ritorno all’ancient regime, con connessa sconfessione delle indicazioni dell’ANAC, contenute nella relativa Linea Guida. Ma, procediamo con ordine.

Nel vecchio Codice “De Lise” (approvato con il D.Lgs. n. 163 del 2006, espressamente abrogato dal nuovo Codice, approvato con il D.Lgs. n. 50 del 2016), l’affidamento diretto per importi di modesta entità era previsto ed era disciplinato senza alcun riferimento ad espliciti obblighi di motivazione. Precisamente, l’art. 125, D.Lgs. n. 163 del 2006 disciplinante le acquisizioni in economia, al comma 8, in tema di affidamento di lavori, ed al comma 11 in tema di affidamenti di servizi e forniture, prevedevano, sempre per importi infra € 40.000,00, la possibilità dell’affidamento diretto, ma senza l’obbligo dell’adeguata motivazione. Ovviamente, la giurisprudenza richiamava l’attenzione degli operatori delle stazioni appaltanti in merito alla necessità di rispettare, comunque, i principi generali in tema di affidamento: “L’affidamento diretto di servizi di importo inferiore a 40.000 euro deve, comunque, avvenire nel rispetto delle disposizioni del codice dei contratti pubblici e dei principi generali di trasparenza e di contemperamento dell’efficienza dell’azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori. Nella controversia in esame, la pretermissione di un sia pur informale confronto competitivo tra operatori economici interessati all’affidamento evidenzia l’illegittimità degli atti impugnati” (T.A.R. Marche, Sez. I, n. 28 del 2013; in tal senso, anche: T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 3089/2012; parere AVCP n. 124/2012). Anche l’Autorità di vigilanza, in sede di direttive ai fini dell’aggiornamento dei Piani di prevenzione della corruzione, anni 2016-2018 (Determinazione n. 12/2015), aveva assunto una posizione severa, in linea con le precedenti, invitando le Amministrazioni ad inserire nei propri Piani la seguente direttiva: introdurre, come criterio tendenziale, modalità di aggiudicazione competitive ad evidenza pubblica ovvero affidamenti mediante cottimo fiduciario, con consultazione di almeno n. 5 operatori economici, anche per procedure di importo inferiore a 40.000 euro“. Con il D.Lgs. n. 50 del 2016 , si volta pagina. Viene introdotto nell’art. 36 di detto decreto, l’obbligo di adeguata motivazione. Per procedere legittimamente ai microaffidamenti sino ad € 40.000,00, occorre fornire una motivazione adeguata, cioè idonea a giustificare l’affidamento posto in essere in modo diretto, cioè senza alcuna forma di selezione o di confronto concorrenziale. Una grande novità, che rispondeva anche all’esigenza di moralizzare il settore dei microaffidamenti, indubbiamente caratterizzato da diffuse prassi di illegittimi conferimenti. Ed, infatti, il Consiglio di Stato, nel parere n. 1.903 del 13 settembre 2016, pur censurando l’eccessivo severità del documento di consultazione ANAC, prodromico all’emanazione della Linea Guida in materia (Delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016; Linee Guida n. 4), evidenzia uno scenario di diffusa illegalità nel settore: “Il Consiglio di Stato, d’altro canto, ben comprende che l’onere di motivare persino le ragioni della scelta della procedura, ed anche per importi minimi, non è tanto gravoso per la stazione appaltante se si considera che proprio in tali procedure, frequentissime invero e “uti singulae” poco rilevanti, si annida largamente il fenomeno sistemico della corruzione“. Parole “pesanti” ed indubbiamente significative, se consideriamo l’autorevolezza della fonte. Tuttavia, in presenza dell’obbligo di adeguata motivazione, pienamente corrispondente alle esigenze di prevenzione della corruzione (anche “amministrativa”), insorgeva un gravoso problema: come motivare in modo adeguato l’affidamento diretto? A questa domanda, si curava di rispondere in modo diretto l’ANAC, evidenziando la necessità, onde poter ottemperare all’obbligo motivazionale, di porre in essere una “valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici“. Dunque, una sorta di selezione, di gara del tutto informale, non assimilabile in alcun modo alle procedure negoziate e non prevista dal Codice. Tuttavia, una selezione necessaria, non solo nei casi in cui non fosse possibile fornire una motivazione adeguata (casi molto frequenti), ma soprattutto indispensabile per evitare la risalente e mai abbandonata prassi di affidamenti reiterati a pregressi operatori, con totale chiusura al mercato.

In questo scenario, interviene il Decreto Correttivo, che nell’art. 25 compie una duplice operazione chirurgica sul testo dell’art. 36, comma 2, lett. a. In primo luogo, scompare letteralmente l’adeguata motivazione. Si ritorna, dunque, alla pregressa prescrizione normativa, ove l’affidamento diretto non era corredato da alcun espresso obbligo di giustificazione della scelta da effettuare. Vi è, poi, un secondo elemento, un’aggiunta. La nuova prescrizione normativa, dopo aver eliminato l’obbligo motivazionale, prevede che l’affidamento diretto è possibile “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici“! Appare ben evidente, senza dover dar adito ad incaute dietrologie, che tale aggiunta costituisce un’aperta sconfessione delle indicazioni dell’ANAC. Su questo, non dovrebbe esserci dubbio. Per un legittimo affidamento diretto, non sarà più necessario non solo fornire una motivazione adeguata, ma neppure dar luogo ad una valutazione fondata sulla richiesta di preventivi, come qualsivoglia soggetto privato farebbe per le proprie esigenze (si pensi a normali lavori da effettuare in casa propria: un paio di preventivi li si chiede!). Con il D.Lgs. n. 56 del 2017, l’affidamento diretto risulterà autonomamente giustificato e motivato in base al semplice fatto che il valore del contratto è inferiore ad € 40.000,00, non occorrendo assolutamente altro. In altri termini, una motivazione intrinsecamente ed apoditticamente fondata sul valore! Un ritorno al passato? Certo, con l’aggravante del configurarsi di un’aperta contraddizione. Infatti, a fronte delle giuste esigenze di combattere i fenomeni di corruzione e di illegalità nella Pubblica amministrazione anche nei contratti di importo modesto, come si farà ad esigere prassi ed azioni maggiormente rispettose della legalità, oltre che del principio di concorrenza, se sarà possibile affidare direttamente, senza un espresso obbligo di motivazione e senza dover dar luogo ad una banale consultazione preliminare? Come potranno essere censurate, in sede di Piani anticorruzione, siffatte prassi? Sarà sempre più difficile agire, nel settore dei microaffidamenti, per esigere condotte più trasparenti. Forse, l’unico baluardo, al ritorno a prassi pienamente illegittime, è costituito dal solo principio di rotazione, rivisto pur esso dal Correttivo, nella formula di “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”, con un espresso riferimento anche agli “affidamenti”. Tuttavia, il principio potrebbe e dovrebbe impedire gli affidamenti reiterati ai medesimi operatori economici, mentre non sembra poter evitare un affidamento diretto ingiustificato ad un nuovo operatore. Tutto ciò, senza trascurare che la cronaca giudiziaria continua a fornire ampi esempi di illegalità, caratterizzate da piena rilevanza penale, nel campo degli affidamenti diretti. Infatti, è notizia di qualche giorno fa l’inchiesta condotta dalla Procura della Repubblica di Tivoli nei riguardi del Comune di Guidonia Montecelio, con accuse di corruzione e peculato nei confronti di amministratori e di funzionari pubblici. Le ipotesi di reato riguardano, fra l’altro, anche fattispecie di affidamenti diretti di opere e prestazioni di modesto importo!

Art. 36, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)

Art. 25, D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (G.U. 5 maggio 2017, n. 103, S.O.)