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Correttivo appalti: ridimensionata l’Anac, potenziati dibattito pubblico e intesa con le Regioni

di Paola Cosmai – Dirigente Avvocato S.S.N.

 

Dopo una decina di giorni di strana latitanza, seguita al dibattito politico – incalzato dagli organi di stampa – incentrato sull’abolizione del cd. potere di raccomandazione vincolante dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, è stato pubblicato sulla G.U. 5 maggio 2017, n. 103, Supplemento Ordinario n. 22, il cd. correttivo del Codice degli appalti e delle concessioni, approvato col D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, che entrerà in vigore il 20 maggio 2017.

Diverse le novità, talune di scarso rilievo inerenti alla modifica del nome in “Codice dei contratti pubblici” ed all’emendamento dei vari refusi ortografici e di punteggiatura, tal altre di portata sostanziale, su cui il presente contributo intende focalizzare l’attenzione con una panoramica di carattere generale e non esaustivo.

Principali modifiche alla Parte I (Ambito di applicazione, principi, disposizioni comuni ed esclusioni)

Tra le principali modifiche alla Parte I del Codice, si segnala l’integrazione dell’art. 3 (art. 4D.Lgs. n. 56 del 2017) con l’inserimento di una serie di definizioni ulteriori, tra le quali spiccano quelle decisamente utili per gli operatori dei:

– “lavori di categoria prevalente”, come la categoria di lavori, generale o specializzata, di importo più elevato fra le categorie costituenti l’intervento e indicate nei documenti di gara;

– “lavori di categoria scorporabile”, ossia la categoria di lavori, individuata dalla stazione appaltante nei documenti di gara, tra quelli non appartenenti alla categoria prevalente e comunque di importo superiore al 10% di quello complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di importo superiore ad €. 150.000 ovvero appartenenti alle categorie di cui all’art. 89, comma 11 (art. 56D.Lgs. n. 56 del 2017);

– “principio di unicità dell’invio”, ossia il principio secondo il quale ciascun dato é fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma é reso disponibile dal sistema informativo ricevente. Tale principio si applica ai dati relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché a tutte le procedure di affidamento e di realizzazione di contratti pubblici soggette al presente codice, e a quelle da esso escluse, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti dal presente codice obblighi di comunicazione a una banca dati;

– “documento di fattibilità delle alternative progettuali”, il documento in cui sono individuate ed analizzate le possibili soluzioni progettuali alternative ed in cui si dà conto della valutazione di ciascuna alternativa, sotto il profilo qualitativo, anche in termini ambientali, nonché sotto il profilo tecnico ed economico;

– “quadro esigenziale”, il documento che viene redatto ed approvato dall’amministrazione in fase antecedente alla programmazione dell’intervento e che individua, sulla base dei dati disponibili, in relazione alla tipologia dell’opera o dell’intervento da realizzare gli obiettivi generali da perseguire attraverso la realizzazione dell’intervento, i fabbisogni della collettività posti a base dell’intervento, le specifiche esigenze qualitative e quantitative che devono essere soddisfatte attraverso la realizzazione dell’intervento, anche in relazione alla specifica tipologia di utenza alla quale gli interventi stessi sono destinati;

· “capitolato prestazionale”, il documento che indica, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali, anche per gli aspetti edilizi, infrastrutturali e ambientali, che deve assicurare l’opera costruita e che traduce il quadro esigenziale in termini di requisiti e prestazioni che l’opera deve soddisfare, stabilendone la soglia minima di qualità da assicurare nella progettazione e realizzazione.

Di rilievo anche l’addenda dell’art. 17 bis rubricato “Altri appalti esclusi”, con cui il legislatore precisa che le disposizioni del Codice non si applicano agli appalti aventi ad oggetto l’acquisto di prodotti agricoli e alimentari per un valore non superiore a €. 10.000 annui per ciascuna impresa, da imprese agricole singole o associate situati in comuni classificati totalmente montani ovvero nei comuni delle isole minori.

Il novellato art. 21 (art. 11D.Lgs. n. 56 del 2017), poi, da più spazio alla Conferenza in sede di programma delle acquisizioni laddove alla mera audizione, il correttivo sostituisce la più pregnante “intesa” in ossequio ai rilievi già sollevati dalla Consulta in occasione del vaglio della L. 7 agosto 2015, n. 124 (cd. legge delega Madia).

Potenziato anche il dibattito pubblico attraverso l’inserimento di un ulteriore periodo nell’art. 22 (art. 12D.Lgs. n. 56 del 2017) che ne prevede il monitoraggio tramite una commissione presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, con il compito di raccogliere e pubblicare informazioni sui dibattiti pubblici in corso di svolgimento o conclusi e di proporre raccomandazioni per lo svolgimento del dibattito pubblico sulla base dell’esperienza maturata.

Da segnalare anche l’inserimento nell’art. 24 del comma 8 bis (art. 14D.Lgs. n. 56 del 2017), secondo cui la stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all’ottenimento del finanziamento dell’opera progettata; e del comma 8 ter che vieta nei contratti aventi ad oggetto servizi di ingegneria e architettura che la stazione appaltante possa prevedere quale corrispettivo forme di sponsorizzazione o di rimborso, ad eccezione dei contratti relativi ai beni culturali.

Tra le modifiche più incisive quelle che riguardano l’art. 26 (art. 16D.Lgs. n. 56 del 2017) che col nuovo comma 1 bis prevede che nei casi di appalti conseguenti al ritiro, alla revoca o all’annullamento di un precedente appalto, basati su progetti per i quali risultino scaduti i pareri, le autorizzazioni e le intese acquisiti, ma non siano intervenute variazioni nel progetto e in materia di regolamentazione ambientale, paesaggistica e antisismica né in materia di disciplina urbanistica, restano confermati, per un periodo comunque non superiore a cinque anni, i citati predetti pareri, le autorizzazioni e le intese già resi dalle diverse amministrazioni. Tuttavia, in tal caso, l’assenza delle variazioni di cui al primo periodo deve essere oggetto di specifica valutazione e attestazione da parte del RUP, fermo restando che tale rimedio non vale qualora il ritiro, la revoca o l’annullamento del precedente appalto siano dipesi da vizi o circostanze comunque inerenti i pareri, le autorizzazioni o le intese stesse.

Integrate anche le disposizioni sulla trasparenza con un addenda all’art. 29 (art. 19D.Lgs. n. 56 del 2017) secondo cui entro due giorni dalla data di adozione degli atti é dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con modalità informatiche, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti e il termine per l’impugnativa di cui all’art. 120, comma 2 bis, decorre dal momento in cui detti provvedimenti sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione.

Cambia anche il momento di nomina del Rup che il novellato art. 31 (art. 21D.Lgs. n. 56 del 2017) impone all’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di realizzazione di cui all’art. 21 cit. (art. 11D.Lgs. n. 56 del 2017).

Principali modifiche alla Parte II (Contratti di appalto per lavori servizi e forniture)

Con la modifica dell’art. 36 (art. 25D.Lgs. n. 56 del 2017), nelle procedure negoziate gli operatori invitati passano da 10 a 15 e la verifica dei requisiti è sul solo aggiudicatario, salvo diversa opzione della stazione appaltante; mentre con l’introduzione del comma 6 bis nei mercati elettronici per gli affidamenti di importo inferiore a €. 40.000,00, la verifica sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 (art. 49D.Lgs. n. 56 del 2017), è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico.

Modificato anche l’art. 47 (art. 31D.Lgs. n. 56 del 2017), secondo cui i consorzi al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto, secondo i criteri che saranno dettati da apposite Linee guida dall’Anac.

Nelle procedure telematiche di negoziazione, sono abrogati inoltre i commi 3 e 6 dell’art. 58 (art. 37D.Lgs. n. 56 del 2017), relativi ai controlli automatici dei requisiti e l’obbligo di esaminare prima le dichiarazioni e la documentazione, poi l’offerta tecnica e poi quella economica.

Con la modifica dell’art. 59 (art. 38D.Lgs. n. 56 del 2017), inoltre, il correttivo obbliga a motivare nella determina a contrarre la rilevanza dei presupposti tecnici ed oggettivi che consentono il ricorso all’affidamento congiunto e l’effettiva incidenza sui tempi della realizzazione delle opere in caso di affidamento separato di lavori e progettazione; inoltre al fine di evitare pratiche elusive la procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo devono riprodurre nella sostanza le condizioni contrattuali originarie; mentre, per quanto concerne i contratti per l’esecuzione dei lavori pubblici essi sono stipulati a corpo o a misura, o in parte a corpo e in parte a misura con la previsione che, per le prestazioni a corpo, il prezzo offerto rimane fisso e non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti, mentre per le prestazioni a misura il prezzo convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva dei lavori eseguiti. Per le prestazioni a misura il contratto fissa i prezzi invariabili per l’unità di misura.

Quanto ai commissari di gara, il novellato art. 77 (art. 46D.Lgs. n. 56 del 2017), prevede che in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, effettuati nell’ambito di attività di ricerca e sviluppo, l’Anac, previa richiesta e confronto con la stazione appaltante sulla specificità dei profili, può selezionare i componenti delle commissioni giudicatrici anche tra gli esperti interni alla medesima stazione appaltante.

L’art. 79 (art. 48D.Lgs. n. 56 del 2017), subisce una corposa integrazione con il comma 5 bis secondo cui nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. In tali casi, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno, dandone comunicazione all’Agid.

Integrate le cause di esclusione di cui all’art. 80 (art. 49D.Lgs. n. 56 del 2017), con le false comunicazioni sociali di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c.

Ampliata la partecipazione con la modifica del comma 9 dell’art. 83 (art. 52D.Lgs. n. 56 del 2017), secondo cui le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma; in particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente é escluso dalla gara.

Quanto al collaudo il correttivo innova l’art. 102 (art. 66D.Lgs. n. 56 del 2017), stabilendo che per i contratti pubblici di lavori di importo superiore a 1 milione di euro e inferiore alla soglia di cui all’art. 35 (art. 24D.Lgs. n. 56 del 2017), il certificato di collaudo, nei casi espressamente individuati da successivo può essere sostituito dal certificato di regolare esecuzione rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori. Per i lavori di importo pari o inferiore a 1 milione di euro e per forniture e servizi di importo inferiore alla soglia citata, é sempre facoltà della stazione appaltante sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori e per forniture e servizi dal responsabile unico del procedimento. Nei casi di cui al presente comma il certificato di regolare esecuzione é emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto. Qualora poi il collaudo sia affidato a dipendenti della stazione appaltante, il compenso rientrerà nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 113, mentre per i dipendenti di altre amministrazioni pubbliche é determinato ai sensi della normativa applicabile alle stazioni appaltanti.

Cambiano anche gli incentivi che con il nuovo art. 113 (art. 76D.Lgs. n. 56 del 2017), secondo cui il fondo non é previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale; con la precisazione che dette disposizioni si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui é nominato il direttore dell’esecuzione.

Il correttivo introduce altresì l’art. 113 bis (art. 77D.Lgs. n. 56 del 2017), recante i termini per l’emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti. Il in parola non può superare i 45 giorni decorrenti dall’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori; i contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni del contratto. Cospicue le penali per il ritardato adempimento che sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo e non possono comunque superare, complessivamente, il 10% di detto ammontare netto contrattuale. All’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità il Rup rilascia il certificato di pagamento ai fini dell’emissione della fattura da parte dell’appaltatore esso, però, non costituisce presunzione di accettazione dell’opera, ai sensi dell’art. 1666, secondo comma, c.c.

Quanto ai concorsi di progettazione, il nuovo art. 152 (art. 93D.Lgs. n. 56 del 2017), dispone che nei casi in cui viene previsto il raggiungimento del livello del progetto di fattibilità tecnica ed economica in fasi successive, il concorrente sviluppa il documento di fattibilità delle alternative progettuali; l’amministrazione sceglie la proposta migliore, previo giudizio della commissione di gara; il vincitore del concorso, entro i successivi 60 giorni dalla data di approvazione della graduatoria, perfeziona la proposta presentata, dotandola di tutti gli elaborati previsti per la seconda fase del progetto di fattibilità tecnica ed economica.

In ordine, poi, alle procedure di somma urgenza di cui all’art. 163 (art. 99D.Lgs. n. 56 del 2017), il correttivo prevede che qualora si adottino tali procedure di affidamento e vi sia l’esigenza impellente di assicurare la tempestiva esecuzione del contratto, gli affidatari dichiarano, mediante autocertificazione, resa ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, il possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura ordinaria, che l’amministrazione aggiudicatrice controlla in termine congruo, compatibile con la gestione della situazione di emergenza in atto, comunque non superiore a sessanta giorni dall’affidamento. L’amministrazione aggiudicatrice dà conto, con adeguata motivazione, nel primo atto successivo alle verifiche effettuate, della sussistenza dei relativi presupposti; in ogni caso non é possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche positive. Qualora, a seguito del controllo, venga accertato l’affidamento ad un operatore privo dei predetti requisiti, le amministrazioni aggiudicatrici recedono dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese eventualmente già sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procedono alle segnalazioni alle competenti autorità.

Principali modifiche alla Parte III (Contratti di concessione)

Mutano le concessioni, per le quali ci si limita ad accennare che con il novellato art. 176 (art. 104D.Lgs. n. 56 del 2017), dispone, tra l’altro, che in tutti i casi di cessazione del rapporto concessorio diversi dalla risoluzione per inadempimento del concessionario, il concessionario ha il diritto di proseguire nella gestione ordinaria dell’opera, incassandone i ricavi da essa derivanti, sino all’effettivo pagamento delle suddette somme per il tramite del nuovo soggetto subentrante, fatti salvi gli eventuali investimenti improcrastinabili individuati dal concedente unitamente alle modalità di finanziamento dei correlati costi.”;

Principali modifiche alla Parte IV (Partenariato pubblico privato)

Modificando l’art. 180 (art. 107D.Lgs. n. 56 del 2017), il correttivo consente il contratto di partenariato per qualsiasi tipologia di opera pubblica; mentre quanto alla cessione di immobili in cambio di opere, il novellato art. 191 (art. 112D.Lgs. n. 56 del 2017), prevede che il loro valore é stabilito dal Rup sulla base del valore di mercato determinato tramite i competenti uffici titolari dei beni immobili oggetto di trasferimento.”;

Principali modifiche alla Parte V (Infrastrutture e insediamenti prioritari) e alla Parte VI (Disposizioni transitorie e finali)

Trascurabili per l’economia del presente contributo le modifiche alla Parte V, per ciò che concerne l’accordo bonario il correttivo inserisce all’art. 205 il comma 6 bis (art. 120D.Lgs. n. 56 del 2017), a mente del quale l’impresa, in caso di rifiuto della proposta di accordo bonario ovvero di inutile decorso del termine per l’accettazione, può instaurare un contenzioso giudiziario entro i successivi sessanta giorni, a pena di decadenza.

Da segnalare anche l’abrogazione dell’art. 207 (art. 121D.Lgs. n. 56 del 2017), e, con esso, del Collegio tecnico.

Come già ampiamente dibattuto, viene abrogato il comma 2 dell’art. 211 (art. 123D.Lgs. n. 56 del 2017), che aveva coniato le cd. raccomandazioni vincolanti dell’Anac con le conseguenti sanzioni personali in caso di inadempimento del funzionario responsabile; inoltre viene inserito il comma 17 bis secondo cui l’Autorità indica negli strumenti di regolazione flessibile la data in cui gli stessi acquistano efficacia, che di regola coincide con il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e che, in casi di particolare urgenza, non può comunque essere anteriore al giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Gli atti stessi si applicano alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi, con cui si indice la procedura di scelta del contraente, siano pubblicati successivamente alla data di decorrenza di efficacia indicata dall’Anac; mentre in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi si applicano alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di decorrenza di efficacia, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

Infine, tra le disposizioni transitorie e di coordinamento di cui all’art. 216 (art. 128D.Lgs. n. 56 del 2017), si segnala l’inserimento del comma 1 bis secondo cui per gli interventi ricompresi tra le infrastrutture strategiche già inseriti negli strumenti di programmazione approvati e per i quali la procedura di valutazione di impatto ambientale sia già stata avviata alla data di entrata in vigore del presente codice, i relativi progetti sono approvati secondo la disciplina previgente; nonché la previsione per la quale i tecnici diplomati che siano stati in servizio presso l’amministrazione aggiudicatrice alla data di entrata in vigore della L. 18 novembre 1998, n. 415, in assenza dell’abilitazione, possono firmare i progetti, nei limiti previsti dagli ordinamenti professionali, qualora siano in servizio presso l’amministrazione aggiudicatrice ovvero abbiano ricoperto analogo incarico presso un’altra amministrazione aggiudicatrice, da almeno cinque anni e risultino inquadrati in un profilo professionale tecnico e abbiano svolto o collaborato ad attività di progettazione.

D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (G.U. 5 maggio 2017, n. 103, S.O. n. 22)

D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)

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