Clausole della lex specialis e loro lesività.
Tar Lazio, Roma, Sez. III, 22/12/2023, n. 19500
Nel respingere il ricorso il Tar Lazio effettua una ricognizione sulla giurisprudenza relativa alle clausole del bando di gara, soffermandosi in particolare sulla loro portata lesiva. Di regola il bando non risulta di per sé suscettibile di arrecare lesioni attuali e concrete agli interessi degli operatori economici (e dunque non necessita di essere immediatamente impugnato), ma possono esservi eccezioni.
Questo viene ricordato da Tar Lazio, Roma, Sez. III, 22/12/2023, n. 19500:
3.1. Il Collegio, in considerazione del fatto che il carattere tardivo o meno della proposizione del gravame introduttivo dipende dall’eventuale indole immediatamente lesiva delle clausole della lex specialis censurate dalla parte ricorrente, ritiene necessario ricostruire brevemente il quadro giurisprudenziale rilevante ratione materiae.
3.2. Innanzitutto, giova evidenziare che la giurisprudenza amministrativa riconosce che nelle procedure di gara la lesione dell’interesse sostanziale del ricorrente suole ordinariamente concretizzarsi con l’adozione degli atti e provvedimenti che danno attuazione alla lex specialis (ad esempio, con il provvedimento di aggiudicazione disposto in favore di altro operatore economico partecipante alla gara). Di regola il bando, in quanto atto amministrativo generale, non risulta di per sé suscettibile di arrecare una lesione attuale e concreta agli interessi degli operatori economici interessati a partecipare alla gara e, pertanto, non necessita di essere immediatamente impugnato.
In proposito, è stato affermato che “[i] bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 1 del 29 gennaio 2003).
3.3. Tuttavia, la regola dell’impugnabilità della lex specialis solo unitamente agli atti e provvedimenti che ne danno concreta attuazione, ha da tempo conosciuto alcuni temperamenti.
In particolare, è stato affermato che “non può, invece, essere escluso un dovere di immediata impugnazione del bando di gara o della lettera di invito con riferimento a clausole, in essi contenute, che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 1 del 29 gennaio 2003).
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, prendendo le mosse dall’arresto giurisprudenziale appena citato, ha poi evidenziato che la giurisprudenza maggioritaria “ha considerato ‘immediatamente escludenti’, e quindi da impugnare immediatamente, (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare – restrittivamente, in tesi – i requisiti di ammissione ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 4 del 26 aprile 2018).
3.4. La giurisprudenza ha, quindi, enucleato le ipotesi in cui le clausole della lex specialis presentano un carattere immediatamente escludente. Tra queste, la fattispecie che la stazione appaltante resistente e le società controinteressate hanno invocato per sostenere che il gravame principale sia stato tardivamente proposto risulta essere quella delle clausole impositive di obblighi contra ius.
3.5. Più di recente, il Consiglio di Stato ha affermato che “con la citata decisione n. 4/2018, l’Adunanza plenaria ha ribadito che sono immediatamente impugnabili soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta. Queste ultime sono le uniche eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando e, in quanto tali, sono di stretta interpretazione. In riferimento alla clausola immediatamente escludente che si assuma consistere nella difficoltà/impossibilità di formulare un’offerta, la casistica giurisprudenziale vi include anche le clausole che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto spropositati” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 7960 del 30 novembre 2021).
3.6. Giova, infine, ricordare che al di fuori delle clausole immediatamente escludenti – pur nella accezione ampia fornita dalla giurisprudenza amministrativa, che intende per tali quelle che con assoluta certezza precludono all’operatore economico l’utile partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 4 del 26 aprile 2018, par. 18.5) – opera il “principio generale secondo il quale le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282)” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 4 del 26 aprile 2018).
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha altresì chiarito che “Ad eccezione delle clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, poiché sono questi ultimi ad individuare il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione giuridica dell’interessato: ed invero, ‘a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché egli non sa se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo alla sua partecipazione alla procedura concorsuale e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare’ (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 9 giugno 2020, n. 3695; Sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491; Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282, e 25 giugno 2014, n. 3023)” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5358 del 4 settembre 2020).
Va, altresì, aggiunto che “per essere assoggettata all’onere dell’impugnazione immediata, la clausola della lex specialis deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore ‘medio’ di formulare un’offerta, o comunque un’offerta economicamente sostenibile (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 18 luglio 2019, n. 5057; Sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293; Sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671; C.G.A.R.S., Sez. Giurisd., 20 dicembre 2016, n. 474; T.A.R. Veneto, Sez. III, 21 luglio 2017, n. 731): ‘un onere di impugnazione immediata di clausole contenute negli atti di indizione della gara, infatti, sussiste qualora le relative clausole impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta’ (C.d.S., Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6006)” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5358 del 4 settembre 2020).
