07/12/2020 – Ancora confusione sulla funzione della determinazione a contrattare nelle procedure di gara in deroga al codice dei contratti

Il Legislatore italiano è specializzato da anni, ormai, nel disporre norme di difficilissima comprensione. Specie quando adotta norme di “semplificazione”.

Il caso eclatante è dato dal d.l. 76/2020, convertito in legge 120/2020, qualificato ottimisticamente come “decreto semplificazioni”, ma che di semplificazioni ne contiene pochissime ed, invece, ha introdotto una serie di regole sulle quali giurisprudenza ed interpreti stanno affermando esattamente l’alfa e l’omega, talmente poco semplici sono.

Nella selva intricatissima di norme complesse, espresse in un italiano sempre più gergale, involuto, opaco e lacunoso, si segnala la disciplina connessa al regime di applicabilità del decreto stesso e alla determinazione del giorno a partire dal quale si computano i 2, 4 o 6 mesi entro i quali concludere le procedure di gara con l’aggiudicazione.

In merito, le previsioni contenute nell’articolo 1, comma 1, e 2, comma 1, sono così laconiche, da portare al clamoroso errore anche la giurisprudenza, segnatamente del Tar Umbria, Sezione I, 4.12.2020, n. 559.

La sentenza afferma contemporaneamente una cosa giusta ed una sbagliata, ottenendo il clamoroso risultato di dare luogo ad una pronuncia nel complesso erronea. Infatti, correttamente afferma che l’avvio della gara non corrisponde con la determinazione a contrattare, confermando la giurisprudenza inossidabile sul punto e smentendo le letture secondo le quali i termini di 2, 4 e 6 mesi posti dal d.l. 76 per la conclusione delle gare avrebbero, come dies a quo, la determinazione a contrattare (cosa che scrivo da sempre). Ma, il Tar incorre in un errore imperdonabile nel giudizio del merito, perchè non dà rilievo alla circostanza che le norme del d.l. 76/2020 si applicano alle procedure di gara avviate in conseguenza delle determinazioni a contrattare adottate a partire dalla vigenza del d.l. 76/2020 stesso (17/7/2020), per l’ovvio (ma evidentemente ignoto ai giudici) principio di irretroattività della legge. Anche il Tar dimostra di non aver compreso il meccanismo del d.l. 76 che dispone due semplici (però, evidentemente non così semplici) elementi. Il primo riguarda il regime di applicabilità delle disposizioni di deroga in esso contenute. Per comprendere a quali procedure di gara sia possibile applicare la deroga, si deve guardare alla data di adozione della determinazione a contrattare. Sono gestibili in deroga le gare precedute da determinazioni a contrattare la cui data di adozione sia compresa tra il 17/7/2020 e il 31/12/2021 (con la conseguenza che anche nel 2022 avremo appalti gestiti col regime in deroga). Il secondo, riguarda la determinazione del dies a quo, a partire dal quale si computano i termini di 2, 4 o 6 mesi, indicati dagli articoli 1 e 2 del d.l., per qualificare la tempestività delle gare. Questi termini, afferma correttamente il Tar, non partono dalla determinazione a contrattare, bensì dall’atto di avvio della gara (avviso o bando per le procedure competitive, avvio dell’istruttoria per la selezione dell’operatore economico, nel caso dell’affidamento diretto). Stando così le cose, poichè nel caso di specie la determinazione a contrattare è stata adottata mesi prima del 17/7/2020, in alcun modo la procedura doveva considerarsi regolata dalla disciplina in deroga, dovendosi applicare solo ed esclusivamente il codice dei contratti. Anche perchè, il d.l. 76/2020 non ha un’applicazione automatica, nè vincolata. Esso contiene, ex lege, i fini direttamente enunciati dal legislatore che giustificano la deroga, sì da evitare alle amministrazioni di dover motivare la ragione per la quale non applicano il codice, ma la deroga. Tuttavia, la determinazione a contrattare deve comunque affermare l’intenzione espressa di avvalersi delle norme in deroga previste dal d.l. 76/2020, perchè esse sono e restano alternative alle regole normali del codice, che non sono abrogate e restano perfettamente vigenti. L’adozione di una normativa derogatoria va espressamente affermata. Ma, ovviamente, il comune non poteva, mesi prima del d.l. 76/2020, affermare di adottare deroga alcuna, perchè la deroga non esisteva nell’ordinamento giuridico. Dunque, la sentenza del Tar Umbria Sezione Prima, giunge ad una conclusione totalmente erronea e da rigettare.

 

Evidentemente i giudici sono stati tratti in inganno dalla formulazione degli articoli 1, comma 1, e 2, comma 1, che si riferiscono alla determinazione a contrattare fissando per esplicito la data conseguita la quale scadrà la possibilità di adottarla attivando la procedura in deroga, senza specificare la data a partire dalla quale la deroga diviene applicabile. Ma, la deroga non può che essere applicata, come evidenziato prima, dalla data nella quale la legge la dispone e con un provvedimento espresso. Quindi, solo le determine a contrattare adottate a partire dal 17/7/2020 possono esprimere la volontà di regolare gli appalti con la disciplina in deroga

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