07/10/2022 – Appellabilità o meno dell’ordinanza adottata dal giudice di primo grado ai sensi dell’art. 116 comma 2 cpa. Questione rimessa all’Adunanza Plenaria.

L’art. 116, comma 2, del c.p.a. prevede la possibilità che il ricorso avverso il diniego espresso o tacito di accesso ad atti e documenti amministrativi sia proposto, nell’ambito di un giudizio già pendente, con istanza notificata e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale. In tal caso, l’istanza viene decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale o con la stessa sentenza che definisce il giudizio.

Inserendosi il ricorso ex art. 116, comma 2, c.p.a. nel contesto di un giudizio già pendente, si pone la questione della natura, se solamente istruttoria o meno, dell’istanza in discussione.

Tale questione, sulla quale la giurisprudenza diverge (v. Infra), si riflette peraltro non solo sull’appellabilità o meno dell’ordinanza ma, anche, conseguentemente, sulle modalità della sua esecuzione e, in particolare, nell’ipotesi in cui l’amministrazione non si conformi spontaneamente, sulla possibilità, per gli interessati, di attivare i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza.

Giova ricordare come un tempo l’art. 25, comma 5, della l. 241 del 1990, nella formulazione risultante dalle modifiche apportate dalla l. 15 del 2005, e prima ancora la l. Tar, all’art. 21, comma 1, per effetto delle modifiche apportate dalla l. 205 del 2000, qualificavano espressamente tale ordinanza come istruttoria, stabilendo che “(…) il ricorso può essere proposto con istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso, previa notifica all’amministrazione o ai controinteressati, e viene deciso con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio”.

L’espressa qualificazione dell’ordinanza, come (di natura) istruttoria, si accompagnava peraltro, sin da allora, alla previsione che la relativa istanza fosse non solo presentata al presidente, al pari di altre richieste istruttorie comunque vertenti su documenti (v. art. 21, comma 6, della l. Tar, anche in questo caso a seguito delle modifiche apportate dalla legge 205 del 2000), ma prima ancora notificata alle altre parti del giudizio già in corso, così rinnovando l’instaurazione del contraddittorio (come fosse un rapporto processuale “nuovo”), in termini (e forme) quindi generalmente non prescritti per le semplici o comuni istanze istruttorie.

Di qui, alla luce di questi dati normativi di diverso segno, l’emergere già prima del codice del processo amministrativo, di un contrasto giurisprudenziale, interno persino alle medesime sezioni, sul modo di concepire questo tipo di ordinanze ed i relativi procedimenti, come dimostrano i precedenti difformi di Cons. VI, n. 403 del 2002, per la non appellabilità, e 1629 del 2004, per l’appellabilità.

Con il codice del processo amministrativo, nel 2010, la previsione è stata trasfusa al suo interno ed inserita al comma 2 dell’art. 116, con alcune modifiche: per un verso, precisandosi ora che la richiesta di accesso è (quindi, deve essere) “connessa” al giudizio già pendente; per altro verso, quanto alla forma della decisione, senza più riprodurre accanto al sostantivo “ordinanza” l’aggettivo “istruttoria”.

Le incertezze e le oscillazioni sono quindi proseguite tra un indirizzo giurisprudenziale che riconosce l’appellabilità di tali ordinanze (Cons. St., V, n. 3936 del 2019, 3028 del 2018; IV, n. 725 del 2016, III, n. 4806 del 2015) e un altro indirizzo che invece la esclude (Cons. St., V, n. 2041 del 2018, IV, n. 1878 del 2020, 5850 del 2014 e 3759 del 2013). Dove il primo orientamento tende a ricostruire il procedimento avviato dall’istanza come avente ad oggetto fondamentalmente (solo) la sussistenza dei requisiti dell’accesso, al lume degli artt. 22 e ss della l. 241 del 1990, prescindendo dalla necessità di valutare l’esistenza di un legame strumentale con l’oggetto e il tema probatorio del giudizio principale. Laddove, invece, il secondo orientamento, valorizzando il requisito della connessione, sottolinea come sia necessario che ricorra il presupposto della pertinenza e della strumentalità della documentazione richiesta rispetto alla decisione del giudizio principale.

Seguendo il primo orientamento il giudizio principale, già in corso, diventa quindi l’occasione per valutare una richiesta di accesso che l’interessato avrebbe ben potuto proporre giudizialmente anche in via autonoma; seguendo l’altro orientamento l’istanza di accesso è servente e in funzione della favorevole definizione del giudizio principale, permettendo ad esempio di proporre motivi aggiunti ovvero contribuendo all’assolvimento dell’onere della prova in ordine a quanto allegato, al pari di ogni altra istanza istruttoria.

Il Collegio deve dare atto, altresì, di un terzo orientamento giurisprudenziale, per così dire intermedio (e casistico), che distingue a seconda che, di volta in volta, l’ordinanza si sia pronunciata solamente in relazione ai presupposti inerenti l’accesso in quanto tale oppure che abbia negato l’accesso considerando i documenti richiesti non utili ai fini del giudizio in corso. Nel primo caso l’ordinanza è qualificata come avente natura decisoria ed è, quindi, ritenuta appellabile; nel secondo caso l’ordinanza avrebbe natura meramente istruttoria e non sarebbe appellabile autonomamente (Cons. St., VI, n. 6597 del 2021, III, n. 5944 del 2020, V, n. 5036 del 2020).

Così ricostruito il variegato quadro giurisprudenziale, ed osservato come in dottrina il tema non risulti di recente oggetto di numerosi approfondimenti, il Collegio reputa necessario investire della questione l’Adunanza plenaria.

La questione, della natura dell’ordinanza e quindi della sua appellabilità o meno, pone peraltro all’attenzione dell’interprete temi processuali più generali, quali il rapporto tra l’istanza di accesso di cui all’art. 116, comma 2, c.p.c. e le istanze istruttorie con cui le parti possono arricchire l’istruzione probatoria nel giudizio amministrativo, sollecitando l’ammissione di mezzi di prova, costituite e costituende di vario genere; sulle quali istanze istruttorie, come noto, il giudice si pronuncia con ordinanze che, per regola generale, non sono appellabili bensì semmai revocabili (art. 177 c.p.c.).

Merita di essere vagliato, in specie, il rapporto tra l’istanza ex art. 116, comma 2, e la richiesta di documenti che la parte può rivolgere direttamente al giudice (art. 64, comma 3), alla luce delle differenze prospettate da un’autorevole dottrina tra l’acquisizione di documenti solo connessi, nel primo caso, e l’acquisizione di documenti utili per la conoscenza dei fatti controversi, invece, nel secondo caso.

Tale differenza è, da altri autori, ridimensionata, nel senso che anche nel primo caso il collegio dovrebbe pur sempre valutare se il documento possa risultare rilevante per il processo in atto, assumendo una stretta correlazione tra diritto alla conoscenza e diritto alla difesa ed essendo l’accesso in questo caso in funzione di una migliore attività difensiva, suscettibile quindi di tradursi nella proposizione di nuove difese o nell’articolazione di ulteriori mezzi di prova.

Merita qui ricordare, ad ogni modo, che la non appellabilità delle ordinanze istruttorie non priva la parte che ritiene di esserne stata pregiudicata di tutela, solo che questa tutela è (al di là della ipotesi della revoca disposta dallo stesso giudice) differita al momento (eventuale) in cui, soccombente anche nel merito del giudizio, sarà possibile per la parte proporre l’appello contro la sentenza di primo grado.

In questo modo – ed è il secondo tema, concernente il rapporto tra giudizio (e giudice) di primo grado e quello di appello – non solo è (meglio) fatta salva l’autonomia del giudizio (e del giudice) di primo grado, per tutta la fase istruttoria e sino al completamento di quella decisoria, ma si previene anche il rischio di impugnazioni autonome su ordinanze istruttorie che in seguito potrebbero rivelarsi comunque superflue, qualora l’esito del giudizio di primo grado fosse favorevole a prescindere.

Il terzo tema riguarda poi le conseguenze dell’eventuale mancata esecuzione di un’ordinanza favorevole adottata ai sensi dell’art. 116, comma 2, laddove, una volta affermatone il carattere autonomo e quindi decisorio, si dovrebbe consentire l’applicazione, in favore dell’interessato, anche del rimedio dell’esecuzione nelle forme dell’ottemperanza; mentre, restando nella logica di una vicenda (essenzialmente) istruttoria ed incidentale, il rimedio andrebbe piuttosto rinvenuto all’interno del giudizio stesso, ad esempio nella regola per cui il giudice deve trarre argomenti di prova dal comportamento, anche omissivo ovvero non collaborativo, delle parti (art. 64, comma 4, c.p.a.).

Nel rimettere la soluzione del conflitto all’Adunanza plenaria, il Collegio ritiene preferibile l’indirizzo giurisprudenziale che esclude l’appellabilità dell’ordinanza.

Sebbene le particolari modalità di presentazione dell’istanza, che come visto va notificata alle altre parti (e che peraltro potrebbero anche non coincidere del tutto con quelle del giudizio principale), possano indurre a ritenere che con essa si apra una fase autonoma del giudizio suscettibile di concludersi con una pronuncia avente carattere decisorio, preminenti appaiono sul piano sistematico le considerazioni già ricordate. In particolare la richiesta connessione tra l’istanza di accesso e il giudizio già in corso, che ne suggerisce pur sempre la strumentalità, e, più in generale, anche per ragioni di economia, l’esigenza di non differenziare troppo, nel trattamento processuale, questo tipo di istanza da quelle altre istanze o domande, pacificamente di carattere istruttorio, con le quali è richiesta nel giudizio l’ammissione di mezzi di prova o di ricerca della prova e il cui esito, per quanto spesso potenzialmente in grado di ipotecare la sorte del giudizio persino in misura maggiore, non è autonomamente ed immediatamente appellabile.

Ciò posto, si sottopone all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato il seguente quesito:

se, nei confronti delle ordinanze con le quali il giudice di primo grado si pronuncia separatamente su di un’istanza di accesso proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., sia ammesso l’appello dinanzi al Consiglio di Stato, prima ancora che il giudizio di primo grado sia definito con sentenza”.

Consiglio di Stato, Sez. VI, ord. del 28 settembre 2022, n. 8367

 

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