Può tuttavia residuare una responsabilità precontrattuale se l’ente ha tenuto un comportamento contrario a buona fede nella formazione del contratto (Cons. Stato, sentenza n. 4514/2020)

di Pierpaolo Lucifora – Avvocato

Pubblicato il 03/09/2020

 

Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse oppure nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento, l’aggiudicazione anche se definitiva di una commessa pubblica, è assimilabile a un qualsiasi provvedimento amministrativo ad efficacia durevole, quindi può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato.

 

Il Consiglio di Stato (sentenza n. 4514/2020 – testo in calce) ritorna su un argomento già affrontato in passato, vale a dire la legittimità del provvedimento di revoca di un appalto per la realizzazione di un’opera pubblica nell’ipotesi in cui venga a mancare la provvista finanziaria posta a base dell’appalto stesso.

Nel caso preso in esame, la ditta aggiudicataria ha impugnato la determinazione dirigenziale di annullamento d’ufficio (qualificazione rivista in corso di giudizio e corretta in “revoca” del provvedimento ex art. 21-quinquies della legge n. 241/1990), degli atti di gara relativi alla realizzazione dei lavori di riqualificazione energetica di un Complesso scolastico e, al contempo, per far dichiarare l’obbligo della Stazione Appaltante di sottoscrivere il contratto di appalto.

Durante la trattazione è stato accertato che la ricorrente era stata invitata dall’Amministrazione committente a trasmettere la documentazione necessaria alla stipula del contratto, tra cui le autodichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti professionali, oltre che a versare la cauzione definitiva prevista dal Bando di gara. Espletati i controlli previsti, l’Ente aggiudicava definitivamente l’appalto alla ricorrente, chiedendole la stipula della polizza di responsabilità civile verso terzi unitamente al pagamento delle spese sostenute dall’Ente per la pubblicità degli atti di gara.

Successivamente, la ditta partecipante iniziava a sollecitare l’Amministrazione aggiudicataria a compiere gli atti necessari alla stipula del contratto e, di fronte al silenzio serbato dal Comune, ha adito il Tar competente al fine di far dichiarare l’obbligo in tal senso della S.A. Il Comune evidenziava l’assenza sopravvenuta delle provviste necessarie all’esecuzione dell’opera” e, a causa di ciò, comunicava l’annullamento d’ufficio della procedura di gara, rilevando che l’intervento oggetto di appalto era stato programmato in eccesso rispetto alla dotazione finanziaria dell’Asse finanziario in cui esso era ricompreso.

La ditta aggiudicataria ha impugnato conseguentemente il provvedimento di “annullamento” della gara.

Come si è accennato, il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità della revoca [e non l’annullamento] dell’aggiudicazione definitiva, avvenuta in forza dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, sulla scorta di un orientamento giurisprudenziale affermatosi negli ultimi anni, per il quale le sopravvenute difficoltà finanziarie possono giustificare dei provvedimenti di ritiro o revoca in autotutela delle procedure di gara fino a che il contratto non sia stato stipulato (Cons. di St.,  Sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6406; Sez. IV, 14 gennaio 2013, n. 156; Sez. V, 2 maggio 2013, n. 2400 e, da ultimo, la nota Ad. Plen. 20 giugno 2014, n. 14).

Nello specifico, la perdita della copertura finanziaria prevista originariamente per un’opera pubblica rappresenta una circostanza che giustamente “può indurre l’amministrazione a rivalutare i motivi di interesse pubblico sottesi all’affidamento di un contratto e dunque riconducibile alla principale ipotesi di revoca di provvedimenti amministrativi (Cons. Stato, V, 6 novembre 2017, n. 5091)”.

Sotto questo aspetto, è risultato inutile affermare che l’Amministrazione interessata avrebbe potuto avere accesso a nuovi finanziamenti per la stessa opera, partecipando magari ad altri bandi di origine comunitaria finalizzati ai medesimi interventi.

Questa circostanza, invero, non incide sul fatto che la sopravvenuta carenza della provvista originariamente destinata a finanziare una determinata opera, è di per sé, causa idonea a legittimare la revoca degli atti di gara. Viceversa, sottolineano i giudici di Palazzo Spada, si correrebbe il serio rischio d’interferire a posteriori con delle scelte che rimangono ancorate alla discrezionalità amministrativa della P.A., le quali, in ogni caso, irrilevanti ai fini di cui si discute, ossia allo scopo di qualificare come legittimo o meno il provvedimento di revoca in autotutela, derivante nella specie dalla mancata copertura finanziaria dell’intervento pubblico.

Allo stesso modo, la pronuncia in discorso evidenzia che l’invalidità del provvedimento di revoca non dipende neppure dal lamentato ritardo nella sottoscrizione del contratto, ritardo durante il quale sia maturata la perdita della fonte finanziaria, anche a prescindere dal fatto che lo stesso sia o meno ascrivibile a responsabilità dell’Ente, potendo questo aspetto essere valutato solo ai fini della configurazione di una responsabilità dell’Amministrazione e dell’effettuale obbligo di ristorare i danni subiti dall’aggiudicataria.

Invero, solo in riferimento a quest’ultimo profilo, cioè quello risarcitorio, si deve condurre un ragionamento ben distinto da quello che riguarda l’invalidità del provvedimento amministrativo, atteso che, in tale ambito, la valutazione va tenuta in concreto non sull’atto bensì sul “comportamento” tenuto dalla Stazione Appaltante, qualora quest’ultimo sia ritenuto negligente o comunque lesivo dei principi di buona fede e correttezza.

In ultima analisi, esclusa l’illegittimità del provvedimento di revoca per violazione di legge o per una qualche forma di sviamento di potere, l’eventuale inerzia dell’Amministrazione committente, ad es. nel cercare di reperire delle risorse finanziare alternative per i lavori appaltati e, soprattutto, per il ritardo colpevole nella stipula del contratto, nelle more del quale è stata persa la provvista dell’opera potrebbe rilevare esclusivamente a titolo di responsabilità precontrattuale.

La causa petendi dei danni rivendicati dall’aggiudicataria in un caso del genere sta, in realtà, nell’impossibilità di addivenire alla stipula del contratto imputabile alla condotta della Stazione Appaltante, circostanza ritenuta lesiva del legittimo affidamento dell’aggiudicataria stessa, volto alla regolare conclusione della procedura di gara. Si tratta, in ogni caso, di un profilo ben distinto da quello che viene in rilievo con l’attività provvedimentale della p.a., legato all’analisi del “comportamento” complessivamente tenuto dalla P.A., nel corso e dopo l’avvenuta gara, il quale è collegato indirettamente all’esercizio del potere ma governato di fatto dai consueti canoni di diritto privato di correttezza e buona fede.

Nello specifico, la responsabilità che viene in rilievo nella fattispecie esaminata dalla magistratura amministrativa e, in linea generale, in occasione di un comportamento contrario a buona fede nella formazione del contratto, è quella di tipo precontrattuale prevista dall’art. 1337 cod. civ., norma ritenuta da anni pacificamente applicabile nei confronti della Pubblica Amministrazione.

Si ricordino, in proposito, i principi posti dalla storica Adunanza Plenaria del 4 maggio 2018, n. 5, per la quale: “Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell’altrui scorrettezza”.

Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.

La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede”.

Nella fattispecie in giudizio, pertanto, è stata esclusa in capo alla Stazione Appaltante, sia la responsabilità per lesione di interesse legittimo o cosiddetta da provvedimento illegittimo (attesa la legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione), sia la responsabilità aquiliana per lesione di una situazione di diritto soggettivo. E’ stata ritenuta, invece, meritevole di tutela la situazione soggettiva di cui si poc’anzi detto, ovvero il diritto di liberamente autodeterminarsi in ambito negoziale, la cui lesione sarebbe derivata da un comportamento contrario ai doveri di correttezza della Stazione Appaltante, nello specifico scaturente dalla violazione di un preciso obbligo informativo a carico del Comune.

Nel concreto, è stato sostenuto che “le condizioni di criticità economica che hanno reso legittima la revoca (ovvero la carenza di risorse finanziarie), in realtà erano già conosciute dal Comune quantomeno a far data dalla nota con cui la Regione aveva diffidato l’ente locale ad avviare l’esecuzione degli interventi oggetto di finanziamento”, ragione che avrebbe dovuto indurre lo stesso Ente a verificare la sussistenza delle risorse finanziarie necessarie alla realizzazione dell’appalto e, quindi, informare l’aggiudicataria al fine di evitare che questa assumesse obblighi assicurativi o comunque sostenesse spese che non avrebbero comunque condotto alla stipula del contratto.

Coerentemente alla soluzione interpretativa offerta, l’Amministrazione è stata condannata a risarcire il danno subito dalla ditta aggiudicataria, commisurato, in linea con la funzione ripristinatoria tipica della responsabilità civile, al pregiudizio effettivamente sofferto dalla parte contraente, rappresentato dalle spese sostenute per la partecipazione alla gara, il costo sostenuto per la stipula delle polizze assicurative e fideiussorie, il ristoro delle spese sostenute per i professionisti incaricati della redazione del progetto esecutivo dell’opera pubblica.