Il principio di concorrenza quale necessario filtro interpretativo della rotazione negli inviti
La Biblioteca Nazionale Centrale di Firenze indiceva una gara per affidare, in regime di concessione, i servizi di installazione e gestione dei distributori automatici di snacks e bevande. Precisamente, veniva indetta una procedura negoziata previa consultazione, in aderenza al modello di scelta del contraente, previsto dall’art. 36 del Codice dei contratti pubblici per l’affidamento dei contratti sotto soglia. Come noto, le “procedure negoziate” in generale (ed, in particolare, quella disciplinata dal richiamato art. 36) sono quelle “in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto” (art. 3, comma 1, lettera “uuu”). Dunque, le procedure negoziate sono caratterizzate da due distinte fasi: – una di “consultazione”, rivolta primariamente a verificare la sussistenza di operatori economici interessati e la loro disponibilità a partecipare ad una futura ed eventuale gara; – una di negoziazione, cioè di gara. La fase di consultazione si svolge attraverso un’indagine di mercato che è finalizzata, come indica l’ANAC (Linea Guida n. 4/2016), a conoscere l’assetto del mercato, i potenziali concorrenti, gli operatori interessati, le relative caratteristiche soggettive, le soluzioni tecniche disponibili, le condizioni economiche praticate, le clausole contrattuali generalmente accettate, al fine di verificarne la rispondenza alle reali esigenze della stazione appaltante. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura. L’indagine di mercato si svolge attraverso un avviso esplorativo, da pubblicare sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, per un periodo minimo di quindici giorni, salvo minor termine per motivate ragioni di urgenza non inferiore, comunque a cinque giorni. L’avviso deve contenere quanto segue: – il valore dell’affidamento; – gli elementi essenziali del contratto; – i requisiti di idoneità professionale; – i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria; – le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione; – il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura; – i criteri di selezione degli operatori economici da invitare; – le modalità per prender contatto, se interessati, con la stazione appaltante. Inoltre, nell’avviso di indagine di mercato la stazione appaltante si può riservare la facoltà di procedere alla selezione dei soggetti da invitare mediante sorteggio, di cui sarà data successiva notizia. Chiarita la natura e la portata dell’avviso esplorativo, va evidenziato che la Biblioteca Nazionale Centrale di Firenze pubblicava, appunto, un simile avviso, diretto a ricevere manifestazioni di interesse. All’avviso rispondevano solo due operatori economici: l’impresa Supermatic, gestore uscente del servizio, e l’impresa CDA Vending srl. Entrambi venivano invitati alla procedura negoziata, attraverso l’inoltro, in loro favore, di specifica lettera di invito. La gara viene vinta dal gestore uscente. L’impresa seconda classificata impugna il provvedimento di aggiudicazione, censurando, fra l’altro, la presunta violazione del principio di rotazione. Ad avviso di CDA, il gestore uscente non poteva essere invitato, in quanto siffatto invito ha carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale stringente. Nel caso di specie mancherebbe, secondo la sua prospettazione, qualsiasi motivazione in merito alla partecipazione ed al successivo affidamento del servizio al gestore uscente, in violazione delle prescrizioni ANAC, contenute nella citata Linea Guida n. 4/2016. A tal riguardo, si ricorda che l’ANAC sostiene che: “la stazione appaltante è obbligata al rispetto del criterio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento“.
Il primario merito della pronuncia in esame è sicuramente quello di aver congruamente esaminato ed interpretato il principio di rotazione alla luce di un altro principio, sicuramente non accessorio, ma fors’anche leggermente superiore: il principio di concorrenza. L’impresa vincitrice della gara, costituitasi in giudizio, rileva, in via preliminare che l’eventuale vizio di violazione della rotazione, semmai sussistente, potrebbe essere fatto valere solo da un operatore non invitato alla gara, il cui mancato invito dipende proprio dall’invito al gestore uscente. Essendo la ricorrente stata invitata, non può sussistere motivo di doglianza. Invero, il gestore uscente propone un’altra e più convincente argomentazione, a difesa dell’agire della stazione appaltante: l’invito del gestore uscente costituisce deroga al principio di rotazione solo laddove avvenga in pregiudizio di altri operatori, che vi aspirino. In altri termini, il principio di rotazione può trovare applicazione se gli operatori, manifestanti interesse ad essere invitati, sono in numero non solo superiore al minimo previsto per legge, ma anche superiore a quello degli operatori economici che la stazione appaltante intende invitare. Siffatte argomentazioni sono ritenute convincenti dal Tar, il quale le valorizza, proprio in relazione al principio di concorrenza. I giudici amministrativi toscani, infatti, partono da un dato di fatto oggettivo ed inequivoco: all’avviso esplorativo, pubblicato dalla stazione appaltante, hanno risposto solamente due operatori. Quindi, la “sollecitazione” al mercato, cui sottende l’avviso esplorativo, è stata correttamente posta in essere ed ha prodotto un esito ben chiaro: solo due operatori hanno risposto ed hanno manifestato interesse. Ora, prendendo atto di tale “fatto” non si può non addivenire ad un’altra logica e lineare conclusione: “l’esclusione del gestore uscente non avrebbe aumentato ma diminuito la concorrenza“. In altri termini, se, in aderenza ad un’interpretazione ossessiva e, francamente non plausibile, della rotazione, si fosse disposto il mancato invito del gestore uscente, avremmo avuto una situazione paradossale: un sol operatore economico sarebbe stato invitato. Quindi, il confronto concorrenziale non si sarebbe avuto; non si sarebbe avuta alcuna competizione, ma, in buona sostanza, un affidamento diretto. E’ ovvio che occorre “ripensare” il principio di rotazione e non caricarlo di eccessivi ed impropri significati, prediletti, invero in modo troppo stentoreo, dall’ANAC. Giustamente, ad avviso del Tar Toscana, “Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo. Nel caso di specie, all’avviso esplorativo hanno fornito riscontro due operatori di cui uno era il gestore uscente, e pertanto l’esclusione di quest’ultimo avrebbe limitato e non promosso la concorrenza nel mercato”. Parole sagge e semplici allo stesso tempo: una boccata d’aria fresca, di cui ce n’era davvero bisogno a fronte di interpretazioni talora ideologiche e tal’altro al limite dell’ossessione!
T.A.R. Toscana, Sez. II, 12 giugno 2017, n. 816
