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03/07/2018 - Istituzione di nuove farmacie tra interessi pubblici e privati. Il ruolo del Comune

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

Istituzione di nuove farmacie tra interessi pubblici e privati. Il ruolo del Comune

di Giuseppe Cassano - Direttore del Dipartimento di Scienze Giuridiche della European School Of Economics

La vicenda sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato (adito per la riforma della sentenza del T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, n. 1072 del 2015) attiene alla istituzione nell'ambito del territorio di un Comune di una nuova farmacia a circa 500 metri di distanza dalle due già presenti (tra le quali quella dell'appellante).

Il Collegio di Palazzo Spada prima di analizzare la vicenda nel merito si sofferma sulla necessaria, e doverosa ricostruzione del quadro normativo, di riferimento.

Rilevano a tal fine:

- l'art. 1L. 2 aprile 1968, n. 475 che detta la disciplina del contingentamento delle sedi farmaceutiche, individuando una specifica proporzione (una farmacia ogni 3.300 abitanti);

- l'art. 2 della medesima L. n. 475 del 1968 che individua le nuove sedi farmaceutiche e la loro localizzazione, demandandone i relativi compiti ai Comuni;

- l'art. 11D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 (convertito, con modificazioni, nella L. 24 marzo 2012, n. 27), che, nell'ottica della liberalizzazione del servizio farmaceutico, ha modificato la norma precedente.

In definitiva, la legislazione statale, nel settore de quo, distribuisca le competenze distinguendo tre tipi di attività:

1) la determinazione del numero delle farmacie;

2) l'individuazione delle nuove sedi farmaceutiche;

3) l'assegnazione dei servizi farmaceutici attraverso procedure concorsuali.

Diversi sono stati gli interventi della giurisprudenza tesi a precisare il contenuto ed il significato di tale complesso normativo:

Cons. di Stato, Sez. III, 3 aprile 2013, n. 1858 che interviene in tema di pianta organica osservando che «benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato "pianta organica", resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome» (Cons. di Stato, Sez. III, 31 dicembre 2015, n. 5884);

Cons. di Stato, Sez. III, 3 novembre 2016, n. 4614 che precisa come la «finalità di garantire l'accessibilità degli utenti al servizio distributivo non può significare che occorra procedere all'allocazione delle nuove sedi in zone disabitate o del tutto sprovviste di farmacie, né può significare che debba essere evitata la sovrapposizione geografica e demografica con le zone di pertinenza delle farmacie già esistenti, essendo, invece, fisiologica e del tutto rispondente alla ratio della riforma l'eventualità che le nuove zone istituite dai comuni o dalle regioni incidano sul bacino d'utenza di una o più sedi preesistenti». In senso conforme Cons. di Stato, Sez. III, 4 ottobre 2017, n. 4629 osserva che: «la c.d. liberalizzazione delle farmacie, perseguita dal D.L. n. 1 del 2012, non comporta che il Comune preveda l'allocazione delle nuove farmacie (corrispondenti al parametro dei 1.750 abitanti o adeguata frazione) con priorità nelle zone scarsamente abitate, ma che realizzi l'obiettivo "di assicurare un'equa distribuzione sul territorio" e, solo in via aggiuntiva, introduce il criterio aggiuntivo che occorre tener " altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate"»;

Cons. di Stato, Sez. III, 24 gennaio 2018, n. 475 da ultimo ha affermato che: «lo scopo della previsione normativa di cui alla L. n. 27 del 2012 non è quello del massimo decentramento delle sedi farmaceutiche, a rischio di istituire nuove sedi che non abbiano una zona di competenza tale da garantirne la loro sopravvivenza, ma quello di aumentare l'accessibilità all'assistenza farmaceutica in favore del maggior numero di abitanti possibile.

La finalità-esigenza di poter servire meglio adeguatamente aree isolate e/o scarsamente abitate va quindi necessariamente coniugata con quella di garantire la maggiore accessibilità al servizio farmaceutico da parte della maggioranza degli abitanti del Comune, in un'ottica complessiva che considera l'intero territorio comunale, rispetto al quale, in concreto, va compiuta la valutazione sul grado di accessibilità all'assistenza farmaceutica».

Si consideri, poi, che il Comune dispone, nell'organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, di ampia discrezionalità in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione e vari altri, per cui la scelta conclusiva è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione (v., tra le tante, Cons. di Stato, Sez. III, 17 aprile 2018, n. 2293Cons. di Stato, Sez. III, 22 novembre 2017, n. 5443Cons. di Stato, Sez. III, 22 novembre 2017, n. 5446Cons. di Stato, Sez. III, 30 maggio 2017, n. 2557).

Come anticipato, quindi, la finalità di estendere il servizio farmaceutico alle aree meno abitate non è prescritta come tassativa né come esclusiva, in quanto il criterio prioritario è quello della equa distribuzione sul territorio.

Attribuendo ai Comuni il compito di individuare le zone in cui collocare le farmacie il Legislatore ha risposto alla finalità ex art. 11D.L. n. 1 del 2012 cit., di assicurare un'equa distribuzione delle farmacie sul territorio, tenendo, altresì, conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in zone scarsamente abitate.

Si giustifica quindi perché l'individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche siano connesse ai compiti di pianificazione urbanistica attribuiti ai Comuni, enti appartenenti ad un livello di governo più prossimo ai cittadini, in piena coerenza con il principio costituzionale della sussidiarietà verticale: «la centralità dell'ente territoriale, all'evidenza giustificata dalla piena conoscenza della realtà territoriale e della sua evoluzione, deve assumere necessariamente rilievo (…) sia nella prevista fase della programmazione (per il tramite della nuova procedura di approvazione delle piante organiche), sia, a fortiori, negli atti di concreta allocazione dei decentramenti e dei trasferimenti, la cui valenza essenziale … è di evidenza solare» (Cons. di Stato, Sez. III, 19 aprile 2018, n. 2379).

In conclusione, l'amministrazione deve perseguire l'interesse pubblico alla più funzionale collocazione della farmacia nel territorio comunale garantendo la capillarità del servizio; inoltre le valutazioni discrezionali rese dal Comune sono sindacabili solo limitatamente da parte del Giudice Amministrativo, al quale è precluso di sostituire la propria valutazione di opportunità a quella resa dall'Amministrazione comunale.

E' altresì noto che l'interesse commerciale dei farmacisti già insediati, destinato ad essere sacrificato per effetto dell'applicazione di una disposizione che, come quella di cui all'art. 1, comma 2, L. n. 475 del 1968, persegue una chiara finalità di stimolo della concorrenza, promuovendo l'incremento degli esercizi farmaceutici mediante un meno stringente parametro demografico, non può essere escluso dalla tavola degli interessi che l'Amministrazione deve prendere in considerazione ai fini del compimento di una scelta equilibrata e ragionevole: fermo restando che, secondo i principi generalmente applicati laddove venga in rilievo l'esercizio di un potere di matrice discrezionale, l'interesse patrimoniale del privato è destinato a recedere laddove si dimostri incompatibile con il prevalente perseguimento dell'interesse pubblico.

Cons. di Stato, Sez. III, 24 maggio 2018 - 19 giugno 2018, n. 3743

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