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02/12/2019 - La clausola di c.d. pantouflage nella legge anticorruzione

tratto da diritto.it
La clausola di c.d. pantouflage nella legge anticorruzione
di Laura Facondini - 28 novembre 2019
 
La legge n. 190/2012, ha inserito all’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 il comma 16 ter.
Si tratta di un vincolo per tutti i dipendenti che negli ultimi tre anni di servizio hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle P.A., di non poter svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri.
Alla base di tale divieto si ravvisa il principio costituzionale di trasparenza, imparzialità, buon andamento e di quello che impone ai pubblici impiegati esclusività del servizio a favore dell’Amministrazione.
Il divieto di pantouflage revolving doors intende prevenire uno scorretto esercizio dell’attività istituzionale da parte del dipendente pubblico.
Il divieto si pone l’obiettivo di evitare situazioni di conflitto d’interessi.
In particolare, l’intenzione del legislatore, come chiarito dall’Autorità Nazionale Anti Corruzione è quella di contenere il rischio di situazioni di corruzione connesse all’impiego del dipendente successivo alla cessazione del rapporto di lavoro.
Il divieto dpantouflage
L’art. 1, comma 42, lett. l) della legge anticorruzione ha aggiunto all’articolo 53 del D.lgs. n. 165/2001 il comma 16 ter, il quale prevede che I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1 comma 2 non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri”.
Trattasi di un divieto finalizzato ad evitare che il “dipendente pubblico” possa sfruttare la conoscenza delle dinamiche organizzative che connotano gli uffici interni della pubblica amministrazione al fine di trarre vantaggi di natura patrimoniale o non patrimoniale.
La norma mira a scongiurare il prodursi degli effetti contra ius che potrebbero derivare da una situazione di “conflitto di interesse.
Il parere dell’ANAC circa l’ambito di applicazione del comma 16 ter dell’art. 53 del D.lgs. n. 165/2001
Il Responsabile per la prevenzione della corruzione ed il Responsabile della trasparenza del Ministero dello Sviluppo Economico hanno sottoposto richiesta di parere all’ANAC circa l’ambito di applicazione del comma 16 ter dell’art. 53 del D.lgs.n.165/2001.
L’ANAC, mediante delibera n.99 del 8 febbraio 2017 richiama, in primo luogo, l’art. 21 del D.lgs. 39/2013 chiarendo che sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al presente decreto, ivi compresi i soggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. Tali divieti si applicano a far data dalla cessazione dell’incarico. Pertanto, anche in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico si applica l’articolo 53 comma 16 ter del d. Lgs.n. 165/2001.
Viene, inoltre affermato che, con riferimento ai dipendenti con poteri autoritativi e negoziali, tale definizione è riferita sia a coloro che sono titolari del potere (soggetti apicali nell’organizzazione) sia ai dipendenti che pur non essendo titolari di tali poteri, collaborano al loro esercizio svolgendo istruttorie (pareri, certificazioni, perizie) che incidono in maniera determinante sul contenuto del provvedimento finale, ancorché redatto e sottoscritto dal funzionario competente.
E’ stata altresì evidenziata la necessità di dare un’interpretazione ampia della definizione dei soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i  medesimi poteri (autoritativi e negoziali), presso i quali i dipendenti, nei  tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, non  possono svolgere attività lavorativa o professionale. A tal riguardo è stato  chiarito che occorre ricomprendere in tale novero anche i soggetti formalmente privati ma partecipati o in controllo pubblico, nonché i soggetti che potenzialmente avrebbero potuto essere destinatari dei predetti poteri e che avrebbero realizzato il proprio interesse nell’omesso esercizio degli stessi.
Inoltre, il divieto deve trovare applicazione anche in relazione al personale che nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di lavoro con la Pubblica Amministrazione si costituisca nuovo operatore economico e rivesta il ruolo di Presidente del consiglio di amministrazione partecipando alle gare indette dall’amministrazione presso la quale abbia svolto attività lavorativa.
Nullità dei contratti conclusi in violazione del divieto di pantouflage
La norma chiarisce che la conseguenza della violazione del divieto di pantouflage ricade su contratti conclusi e su incarichi conferiti con la sanzione di carattere civilistico della nullità.
L’articolo 53 del D.lgs. n. 165/2001 il comma 16 ter, prevede che I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi conferiti”.
La c.d. clausola di pantouflage
In sede di gara o affidamento incarichi, in particolare, deve essere richiesta dalla Pubblica Amministrazione al soggetto con cui entra in contatto una dichiarazione per garantire l’applicazione dell’art. 53, comma 16-ter, del D. Lgs. n. 165/2001, introdotto dalla legge n. 190/2012. Attraverso tale dichiarazione il destinatario del provvedimento afferma in primo luogo di non aver concluso contratti di lavoro subordinato o autonomo e, comunque, di non aver attribuito incarichi ad ex dipendenti, che hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni nei confronti dell’Associazione di cui sopra, nel triennio successivo alla cessazione del rapporto.
Il destinatario del provvedimento dichiara, inoltre, di essere consapevole che, ai sensi del predetto art. 53, comma 16-ter, i contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di tali prescrizioni sono nulli e che è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni, con l’obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti.
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