La recente sentenza del Tar Lazio, Roma, sez. I-quater, n. 2190/2023 ripropone la questione dell’appartenenza/riconducibilità/competenza del (sul) sub-procedimento di verifica della potenziale anomalia dell’offerta aggiudicataria dell’appalto.
Anche nel caso di specie, semplificando, il ricorrente ha censurato il comportamento della stazione appaltante che, nelle verifiche in parola, ha proceduto (in particolare il RUP) senza il coinvolgimento della commissione di gara che, a detta dell’operatore economico, necessariamente avrebbe dovuto essere coinvolta.
Ovviamente il giudice non viene persuaso da tali rilievi, stando anche alle oramai note indicazioni dell’ANAC (espresse nelle linee guida n. 3) e ad un corredo normativo e giurisprudenziale che, sul tema, sembra chiarire che i vari soggetti/organi straordinari (come la commissione), che intervengono nel procedimento, hanno una sorta di funzione “servente” rispetto al RUP. Ovvero è questo il soggetto – tenuto a presidiare l’ordinario svolgimento dell’intero procedimento amministrativo contrattuale (e, pertanto, tutte le macro fasi e i sub-procedimenti che ivi si innestano) -, che decide in che modo ed in quale misura avvalersi dei contributi potenziali di questi soggetti/organi, non esclusa la possibilità di avvalersi di supporti esterni.
La ricorrente pretesa di ritenere di obbligatorio coinvolgimento la commissione di gara, ha per fondamento, forse, il convincimento – nel caso di appalto da aggiudicarsi con il multicriterio -, che solo quest’organo sia realmente competente alle verifiche sulle potenziali anomalie.
Probabilmente è vero il contrario, visto che la verifica sulla potenziale anomalia o su eventuale fumus non attiene tanto alla qualità/valore della proposta presentata, ma alla sua “credibilità/sostenibilità”, o, in modo più semplice, alla possibilità di assicurare la prestazione che la stazione appaltante ha diritto di pretendere per effetto dell’epilogo dell’assegnazione dell’appalto.
Il nuovo codice (ed in nuovi allegati)
Le perplessità sulla conduzione/responsabilità/appartenenza del sub-procedimento in considerazione, sembrano destinate a venire meno con il nuovo codice (destinato, oramai, ad una entrata in vigore differita per consentirne una adeguata conoscenza).
Nello schema di nuovo codice si legge sicuramente la decisione (piaccia o meno) di chiarire una volta per tutte la posizione del RUP (responsabile unico di progetto) come figura – senza equivoci -, che ha il totale presidio del procedimento amministrativo complessivo. Chiamato quindi, ad una amplissima funzione di coordinamento, a decidere come organizzarlo finanche nei minimi (si fa per dire) sub-procedimenti amministrativi.
Da notare, come si legge nel recente parere delle commissioni parlamentari competenti, che proprio questa “nuova” configurazione/costruzione della figura del RUP (definire “profonde modifiche apportate alla disciplina del RUP”) destano perplessità. Sottolineatura su cui, necessariamente, si dovrà tornare.
Limitando il campo dell’analisi alla questione dei compiti sul sub-procedimento di verifica dell’anomalia, non può sfuggire, nell’ambito della “riscrittura” delle fasi della procedura (ex art. 17 dello schema), che la commissione di gara giunge alla definizione (e trasmissione) di una verbale contenente l’offerta aggiudicataria “non anomala”.
Nel comma 5 dell’articolo appena citato si legge infatti che “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.
A sommesso parere la norma ha il pregio non irrilevante (e non solo questa norma al netto di altre considerazioni) di scrivere ciò che deve accadere.
Ciò emerge chiaramente affiancando i periodi sopra riportati a quanto puntualizzato nell’allegato I.2 del Codice (dedicato esclusivamente alla figura ed ai compiti del RUP non completamente sovrapponibile – in quanto maggiormente dettagliato -, alle attuali linee guida ANAC n. 3 che andranno a sostituire) di cui si dirà più avanti.
Pur vero che nella norma sopra citata, si verifica una sorta di un doppio innesto del RUP nella fase specifica aggiudicazione–offerta anomala–aggiudicazione al miglior offerente non anomalo.
A questo punto, forse, si sarebbe potuto privilegiare una formulazione più semplice con un solo passaggio della graduatoria così formata (con anche l’eventuale offerta anomala) direttamente al RUP (o all’ufficio da questo indicato) e non anche un passaggio “a ritroso” (verifica dell’offerta anomala, eventuale esclusione ad opera dello stesso RUP, e restituzione della graduatoria alla commissione di gara).
Si anticipa che ciò avviene solo nel caso del multicriterio e non anche nel caso di aggiudicazione al minor prezzo visto che è il RUP, in questo caso, a procedere direttamente con le valutazioni (salvo delegare il sub-procedimento ad un seggio la cui decisione, però, deve essere fatta propria dal RUP).
La norma
La disposizione, pertanto, prevede la predisposizione di una graduatoria – da parte della commissione di gara -, con offerta non anomala.
Questo implica, salvo voler immaginare che sia la commissione di gara a gestire il procedimento ora (sia consentito) “discrezionale” (sul punto si rinvia a quanto chiarito da S. Biancardi, in questa rivista, “Le offerte anomale nello schema di nuovo codice dei contratti” ), il coinvolgimento di un “ufficio” (indicato dal RUP) o direttamente del RUP, sul verbale (graduatoria “spuria”) della commissione sul cui primo graduato verranno espletate le verifiche (in base alla dinamica prescelta), effettuato il procedimento in contraddittorio con eventuali esclusioni e rimessione delle decisioni, nel caso in esame, alla commissione di gara che approverebbe l’ultimo verbale con aggiudicataria non anomala.
Ecco che allora si realizza un passaggio che, forse (come anticipato) avrebbe dovuto essere meglio chiarito.
Il verbale ultimo citato viene trasmesso, si legge nella norma all’organo “competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.
Sull’organo in parola occorre fare un importante distinguo: negli enti locali, evidentemente, il soggetto deputato a disporre l’aggiudicazione è il dirigente/responsabile del servizio che “formalizzerà” (o reinvierà) un lavoro/istruttoria compiuta dal RUP (salvo che i due soggetti non dovessero coincidere).
Questo “secondo passaggio”, visto che il primo si realizza su una graduatoria in cui è presente (potrebbe essere presente) una offerta potenzialmente anomala potrebbe essere evitato con la precisazione che il lavoro dell’organo valutatore (nel caso di specie la commissione di gara) si conclude con la consegna della graduatoria “spuria” (in cui potrebbe essere presente una offerta anomala).
Per poi lasciare che il procedimento fluisca in modo fisiologico: verifica dell’offerta anomala, indicazione dell’aggiudicatario non anomalo e contestuale verifica sul rispetto delle varie disposizioni della legge di gara, delle norme e degli allegati e trasmissione dopo la verifica dei requisiti, (di un’autentica proposta di aggiudicazione), al soggetto con i poteri gestionali per poter formalizzare l’aggiudicazione.
L’esemplificazione dei compiti del RUP
Come si è anticipato, l’allegato I.2 definisce i compiti del RUP anche nel sub-procedimento preso in considerazione.
Nella relazione tecnica si legge che “l’individuazione dei compiti del RUP è effettuata con il metodo delle elencazioni esemplificative. Ogni disposizione contiene una norma di chiusura poiché va tenuto in debito conto che il RUP svolge tutti i compiti relativi alla realizzazione dell’intervento pubblico che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.
Questo, per evitare, per quanto possibile, ogni ambiguità.
Ed è per questo, sempre nella relazione, si prende atto che “data la delicatezza dei compiti e delle pesanti responsabilità connesse, (…) è stata concessa la facoltà di nominare responsabili di fase, che possono essere di grande ausilio nella gestione dei molteplici e delicati compiti connessi alla realizzazione dell’intervento pubblico”. Da notare che la possibilità in parola, di nomina dei responsabili di fase, è “ferocemente” osteggiata in quanto avrebbe per effetto la scissione dell’unicità della responsabilità in capo al RUP.
Tornando ai compiti del RUP, sul sub-procedimento di verifica dell’anomalia, nell’articolo 8, comma 1, lett. b), si legge che questo soggetto “svolge la verifica di congruità delle offerte in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo; in caso di particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, il RUP può avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’articolo 15, comma 6, del codice, o di una commissione appositamente nominata”; svolge altresì (lett. c)) “la verifica sulle offerte anormalmente basse con l’eventuale supporto della commissione nominata ai sensi dell’articolo 93 del codice”. Una sottolineatura che rimane identica rispetto alle linee guida n. 3 e quindi si ribadisce che la funzione dell’organo valutatore è servente rispetto alla posizione del RUP.
Il RUP, come anticipato, (lettera d)) “dispone le esclusioni dalle gare” e, non solo, (lett. e)) “in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice”, fino a giungere all’affermazione (lett. g))) secondo cui il RUP “adotta il provvedimento finale della procedura quando, in base all’ordinamento della stazione appaltante, ha il potere di manifestare all’esterno la volontà della stessa”.
Nel caso di aggiudicazione al minor prezzo (lett. f)) – lo sviluppo della procedura è sicuramente semplificata visto che (evidentemente) “il RUP procede direttamente alla valutazione delle offerte economiche”.
