tratto da giurisprudenzappalti.it
Quando la rotazione fa roteare solo una cosa…
Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 27 giugno 2019, n. 599
Scritto da Elvis Cavalleri – 29 Giugno 2019
La roteante storia riguarda una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di manutenzione dei mezzi di trasporto di proprietà comunale opere da meccanica ed elettrauto per gli anni 2019 e 2020, del valore complessivo di Euro 69.825,00.
La stazione appaltante è il Comune di Monte Isola. Per chi non lo sapesse, una vera e propria isoletta nel magnifico lago di Iseo, con meno di 2000 abitanti e meno di 12 km quadrati di area.
E subito ci si chiede, quanti meccanici potranno esserci mai su quest’isola?
Sotto questo profilo è doveroso premettere che, proprio il ricorrente, ha ottenuto da altro Collegio giustappunto pochi giorni addietro una pronuncia sul medesimo servizio, nella quale si sostiene che per la sua specifica natura deve esser reso presso la sede di attività del debitore: “è oggettiva la necessita di garantire la più opportuna prossimità del servizio rispetto alle sede del contingente che utilizza il messo: estendere la partecipazione dei concorrenti a quelli con sede in ambito provinciale e non solo nel comune del reparto interessato sarebbe illogico, antieconomico e verosimile fonte di danno erariale, comportando spese ingenti per lo spostamento dei veicoli in avaria marcianti e non, oltre all’impiego del personale con conseguente distrazione dai compiti d’istituto” (Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 21 giugno 2019, n. 1700).
Ritornando al pittoresco paesello, l’amministrazione comunale ha proceduto con avviso di manifestazione d’interesse per individuare gli operatori da invitare alla negoziata, in riscontro al quale si sono candidati due operatori economici, uno dei quali era il gestore uscente.
Quest’ultimo si aggiudica la commessa. L’altro operatore ricorre in giudizio.
Il giudice amministrativo non è (mai) contento…
Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 27 giugno 2019, n. 599 accoglie infatti il ricorso e, previa richiamo dei principi ormai arcinoti sul tema, si spinge ad evidenziare che la motivazione dell’invito al gestore uscente “risulta ostesa nell’atto con cui si è proceduto all’affidamento, laddove le ragioni (eventualmente derogatorie) all’applicazione del principio in discorso avrebbero dovuto essere esternate fin dal primo atto riguardante la manifestazione della volontà di individuare un privato contraente per l’affidamento del servizio di che trattasi“.
La motivazione della stazione appaltante era la seguente:
“in capo alla stazione appaltante non vi è spendita di potere discrezionale alcuno, avendo invitato la totalità degli operatori economici che hanno manifestato il proprio interesse entro il termine perentorio previsto dall’avviso pubblico aperto a chiunque, nel pieno rispetto dei principi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione, e imparzialità dell’agere amministrativo”.
Ma l’incontentabile Collegio sostiene che: “la Stazione Appaltante aveva in definitiva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.
Escluso che la motivazione nella fattispecie dispiegata – peraltro esplicitata solo in esito allo svolgimento della procedura selettiva – riveli profili di apprezzabile condivisibilità, l’esercizio dell’opzione verso la prima delle indicate soluzioni (nella fattispecie, non esercitata) avrebbe consentito di annettere all’attività della Stazione Appaltante quel carattere di legittimità, invece escluso dal modus procedendi da quest’ultima prescelto“.
La motivazione postuma, resa solo in fase di determina di aggiudicazione, e non in quella a contrarre, ha dato azione all’energia cinetica a propulsione rotatoria.
L’applicazione così rigida del principio di rotazione non ha davvero ragione di esistere.
La migliore giurisprudenza, invero l’unica accettabile ma che stenta a cristallizzarsi, ritiene infatti che “Risulta ormai pacifico in giurisprudenza che il principio di rotazione deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza e non può risolversi in un ostacolo ad esso; sotto tale profilo, dunque, il precedente aggiudicatario che abbia ben operato può partecipare alla gara, se ciò rappresenta un’estensione della platea degli offerenti (cfr., ex multis, Cons. di Stato, Sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017; Cons. di Stato, Sez. V, 13.12.2017, n. 5854; TAR Veneto, sez. I, 26 maggio 2017, n. 515; TAR Napoli, sez. II, 08 marzo 2017, n. 1336)“. Cfr. da ultima Tar Lazio, Roma, I-ter, 18 giugno 2018, n. 6838.
Il maggior costo che il Comune di Monte Isola dovrà sostenere per pagare il servizio dovrebbe essere imputato a chi si ostina a perpetrare principi, invero ormai maggioritari, che ledono uno dei principi cardine dell’appartenenza all’Unione Europea qual è quello di concorrenza. Peccato che manchi la rilevanza per sollecitare la Corte di Lussemburgo…
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