E’ ormai assodato che nella nozione di operatori economici di cui all’art. 45 del Codice dei contratti, debbano rientrare anche i professionisti.
Tuttavia, questi, per partecipare a gare pubbliche devono essere necessariamente iscritti al proprio ordine professionale. Lo ha chiarito l’ANAC nella deliberazione 617/2022.
La questione di fondo
Nel caso esaminato dall’Autority l’Ordine degli Architetti aveva chiesto un parere di precontenzioso relativamente ad alcuni profili inerenti la legittimità della procedura di gara concernente l’affidamento dei servizi di supporto tecnico-operativo, finalizzati alla completa attuazione degli interventi connessi all’esecuzione dei progetti in ambito PNRR.
La lex specialis della procedura stabiliva tra i requisiti di capacità tecnico – professionale dei partecipanti che il gruppo di lavoro fosse costituito da “due avvocati liberi professionisti iscritti all’ordine degli Avvocati e con esperienza maturata negli ambiti oggetto del servizio, di cui almeno un cassazionista; 3 ingegneri/architetti con esperienza nel settore di gara, di cui 2 almeno iscritti all’Albo della professione”.
A parere dell’Ordine, il requisito richiesto che ammetteva per gli ingegneri e gli architetti che 1 potesse anche non essere iscritto all’albo risultava illegittimo.
Il parere espresso dall’ANAC
L’ANAC richiama quanto previsto dall’art. 83, co. 3 del Codice dei contratti pubblici, il quale sancisce che i concorrenti alle procedure di gara, al fine di documentare il possesso dei requisiti di idoneità professionale “devono essere iscritti … presso i competenti ordini professionali”, tale iscrizione è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a, e comma 3, d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma.
Secondo l’ANAC, la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico.
In tal senso si è pronunciato anche il Cons. di Stato, Sez. III, nella sentenza 8 novembre 2017, n. 5170 nella quale viene stabilito: “Nell’impostazione del nuovo codice appalti, l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, commi 1 lett. a) e 3, d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma. 1.1. Utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico. Da tale ratio – nell’ottica di una lettura del bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che tenga cioè conto dell’oggetto e della funzione dell’affidamento (1363 1367 1369 c.c.) – si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste; e ciò in quanto l’oggetto sociale viene inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale”
La pronuncia sopra riportata, poi mitiga le conclusioni, precisando che la corrispondenza contenutistica – tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d’appalto – non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.
Questo per evitare che una rigida e formalistica applicazione del requisito conduca all’ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale pienamente speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio posto in gara, con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale.
Conclusioni
Dalle osservazioni sopra illustrate ne discende che, nel caso specificato sottoposto al vaglio di ANAC dall’Ordine professionale, la previsione della lex specialis non risultava conforme alla disciplina di riferimento, oltre a rappresentare, nel caso di specie, un evidente caso di disparità di trattamento tra le figure professionali richieste, segnatamente quelle legali e quelle di tipo tecnico.
