L’escussione della garanzia ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 si applica anche nei confronti del soggetto proposto per l’aggiudicazione? Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria.
L’escussione della garanzia ex art. 93 comma 6 del D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti) può essere richiesta anche al soggetto che la Commissione di gara ha proposto come aggiudicatario dell’appalto? Si tratta di una questione che il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 26/2022, ha rimesso all’Adunanza Plenaria nel corso di un giudizio per l’estromissione da una gara di un operatore economico proposto per l’aggiudicazione.
Il caso trattato riguarda l’esclusione, in fase di aggiudicazione, di un concorrente individuato come aggiudicatario da una Stazione Appaltante: durante le verifiche pre aggiudicazione, era stato infatti rilevato che l’operatore economico non aveva comunicato l’esistenza di una condanna penale in capo a un rappresentante legale della società. Il Comune, pertanto, ha disposto l’esclusione per “motivi ostativi alla sottoscrizione del contratto per intervenuto rinvio a giudizio” di esponenti apicali, nonché “la violazione degli obblighi dichiarativi”.
In proposito, l’Ente ha specificato che:
- da un lato, “il comportamento dell’operatore economico deve essere improntato a principi di lealtà ed integrità”, per cui “l’eventuale omissione dichiarativa di situazioni potenzialmente rilevanti integra un grave errore professionale”;
- dall’altro, “i requisiti di ammissione devono essere posseduti non solo al tempo della presentazione dell’offerta, ma anche al momento dell’aggiudicazione e stipulazione del contratto”.
Il TAR non solo ha confermato l’estromissione, ma anche l’obbligo di escussione della garanzia affermando che
- “la cauzione assolve una funzione essenziale di garanzia della serietà e dell’attendibilità dell’offerta, sicché copre ogni ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto addebitabile all’offerente, anche nel caso in cui l’aggiudicatario non superi le verifiche conseguenti alla redazione della graduatoria finale”;
- “la mancata conclusione del procedimento di gara e la conseguente omessa stipulazione del contratto sono certamente riferibili all’operatore economico, per cui la decisione dell’Appaltante di avviare l’escussione della cauzione non pare erronea”.
Da qui la questione rimessa all’Adunanza Plenaria: l’escussione può essere pretesa anche prima dell’aggiudicazione ufficiale dell’appalto?
Sul merito, il Consiglio di Stato ha preliminarmente comparato quanto stabilito attualmente dal comma 6, art. 93 del Codice dei Contratti Pubblici e la disposizione precedente:
|
Attuale |
Precedente |
|
“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”. |
“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”. |
Nel testo attualmente in vigore, non c’è più riferimento all’elemento soggettivo dell’affidatario: in proposito, la IV Sezione fa notare che l’attuale formulazione dell’articolo, infatti, si limita ad individuare, quale presupposto dell’escussione, la sussistenza di un “fatto riconducibile all’affidatario”, ovvero “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”.
In particolare, l’espressione “fatto riconducibile all’affidatario” mette in relazione un “fatto” dell’aggiudicatario e la “mancata sottoscrizione del contratto”: l’applicazione dell’escussione attiene a una condizione meramente oggettiva, escludendo ogni valutazione circa la colpevolezza di tale “fatto”. Non solo: il Consiglio sottolinea che la scelta dell’espressione “fatto”, anziché dell’espressione “atto”, rafforza questa conclusione: nel linguaggio tecnico-giuridico, il “fatto” rimanda ad un mero accadimento materiale, senza che la volontà del soggetto abbia una qualche rilevanza, che invece la possiede nel caso di “atto” in senso stretto.
Di conseguenza, secondo il Consiglio di Stato, quanto disposto dal comma 6 dell’art. 93 sembrerebbe prescindere a un addebito di colpevolezza in capo all’interessato e si applicherebbe automaticamente al verificarsi di qualunque “fatto” riconducibile alla sfera giuridica dell’affidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto.
La disposizione vigente fa però riferimento esclusivamente all’aggiudicatario, laddove stabilisce che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione”: il Consiglio ha quindi notare che l’appello dell’operatore individuato per l’aggiudicazione, ma di fatto poi non aggiudicatario, sarebbe da accogliere.
Considerato però che la mancata stipula del contratto consegue in via diretta, immediata ed esclusiva ad un “fatto” del soggetto già proposto per l’aggiudicazione (dunque già individuato come vincitore della selezione) sia risultato privo di uno dei requisiti necessari per la stessa partecipazione alla gara, il Collegio ritiene necessaria un’esegesi della disposizione, per inquadrarne armonicamente il portato normativo entro il più ampio ambito regolatorio recato dal d.lgs. n. 50/2016.
Da qui la remissione all’Adunanza Plenaria del quesito inerente l’escussione a garanzia ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016: essa si applica solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, oppure anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione?
