Il TAR ricorda che la qualificazione nelle categorie prevalenti non può essere estesa a quelle obbligatorie, ai sensi dell’art. 92 del D.P.R. n. 207/2010.
La qualifica nella sola categoria prevalente per colmare il deficit di qualificazione nelle categorie scorporabili, prevista dall’art. 92, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, non si può applicare alle categorie a qualificazione obbligatoria, nelle quali è necessario garantire il possesso di un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione alla gara e della conseguente esecuzione dei lavori.
Lo conferma il TAR Lazio con la sentenza n. 3423/2022, inerente il ricorso presentato da un operatore contro una Stazione Appaltante a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione di una gara in suo favore, in quanto sprovvisto “dei requisiti tecnici minimi prescritti dall’art. 92, comma 2 del D.P.R. 207/2010 in capo alle singole mandanti nei raggruppamenti orizzontali, pari al 10% dei requisiti richiesti nel Bando di gara per l’impresa singola”.
La qualificazione risultante dalla attestazione SOA abilitava infatti l’impresa ad eseguire lavori fino a un importo insufficiente a coprire il 10% dei requisiti richiesti nel Bando di gara per la categoria di riferimento.
L’operatore, che per partecipare ha scelto come modulo un RTI misto, ovvero un raggruppamento nel quale “al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile”, ha quindi presentato un’istanza di riesame in autotutela, nella quale comunicava “di aver assolto all’obbligo del raggiungimento della percentuale minima del 10% di qualificazione richiesta ai sensi dell’art. 92 comma 2 del DPR 207/2010, per una parte mediante spendita della categoria OS34 posseduta in SOA – e per la parte residua mediante spendita della categoria prevalente OG3 posseduta in SOA “. La stazione appaltante ha invece confermato l’esclusione perché l’operatore, mandante nel sub-raggruppamento orizzontale in OS34, per potere spendere la propria quota di qualificazione nella categoria prevalente OG3, avrebbe dovuto ricorrere all’istituto del subappalto necessario.
Da qui il ricorso, che però il TAR ha respinto, confermando l’esclusione. Secondo il Collegio, il caso in esame va inquadrato nelle previsioni di cui all’art. 12, del decreto legge n. 47/2014, dalle cui disposizioni discende che:
- come regola generale, un operatore economico affidatario di lavori pubblici è abilitato a eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni;
- eccezione alla regola, se le lavorazioni sono riconducibili a categorie a qualificazione obbligatoria, l’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, non le può eseguire direttamente– perché appunto non qualificato a tal fine – ma le può subappaltare ad un’impresa che sia munita delle relative qualificazioni;
- le lavorazioni a qualificazioni obbligatoria sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.
Come spiega il TAR, la norma citata, indica la necessità che l’impresa che esegue i lavori di cui alla categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria sia munita della corrispondente attestazione SOA.
Di conseguenza, l’operatore economico non qualificato a “sufficienza”, ai sensi del citato articolo 92, comma 2, in OS34, ai fini di una valida partecipazione alla gara aveva le seguenti alternative:
- affidare in subappalto le lavorazioni in OS34 ad un’impresa in possesso delle relative qualificazioni (subappalto necessario o qualificatorio), risolvendo così il “problema” della qualificazione e dell’esecuzione (o quantomeno ricorrere al subappalto al fine di raggiungere la quota di qualificazione del 10% in OS34);
- affidare l’esecuzione di lavori in OS34 interamente a un altro operatore del raggruppamento, strutturandosi così, per questa categoria, come sub-raggruppamento di tipo verticale;
- ricorrere all’avvalimento.
Un’interpretazione estensiva dell’articolo 92, comma 1, del d.P.R. 207/2010, non è consentita né dal tenore letterale della disposizione ma anche dall’esigenza, avvertita dal legislatore con la previsione di categorie a qualificazione obbligatoria, di garantire il possesso un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione e della conseguente esecuzione ed evitare la parcellizzaizone, o meglio la polverizzazione degli affidamenti.
Infine, il TAR ha ricordato che l’art. 48 del Codice degli appalti vieta espressamente qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (comma 9), ed esclude, in ogni caso, la modifica soggettiva del raggruppamento se finalizzata ad eludere la mancanza originaria di un requisito di partecipazione alla gara (comma 19), da ravvisarsi nel caso in esame – come chiarito – nell’insufficiente qualificazione in una delle categorie previste dal bando.
