Massima
La sez. I del TAR Umbria, con la sentenza 5 settembre 2022, n. 660, censura l’aggiudicazione (rectius la mancata esclusione) ad un operatore economico quando risulta comprovata l’esistenza di un ‘unico centro decisionale’, accertamento istruttorio da effettuarsi ab externo sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società partecipanti, nonché da altri indici concordanti in grado (nel loro insieme) a dimostrare le azioni e gli accordi collusivi nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.
La norma violata
La violazione del comma 5, lettera m), dell’art. 80, Motivi di esclusione, del d.lgs. n. 50/2016 («l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale»), viene definita a seguito dell’accoglimento di un ricorso contro l’aggiudicazione (annullata) operata da un’Amministrazione locale, la quale assegnava un servizio (accoglienza e portierato non armato presso le sedi comunali) ad una società che era intimamente collegata con un’altra partecipante alla gara, tale da costituire nella sostanza un “unico centro decisionale” (nei motivi del ricorso si annotava che «la stazione appaltante avrebbe illegittimamente omesso di disporre l’esclusione di … e di …, nonostante i rispettivi legali rappresentanti avessero reso dichiarazioni non veritiere in ordine alla insussistenza di cause di esclusione, con particolare riguardo alla presenza dell’intimo collegamento»).
L’individuazione dell’unico centro decisionale
Il Tribunale nell’accogliere in ricorso (annullando l’aggiudicazione, con condanna alle spese) riferisce che il motivo della mancata esclusione assume carattere logicamente assorbente, disponendo sulla base dell’apporto probatorio:
- la prova dell’unicità del centro decisionale, tra le due società controinteressate, risulta dalla circostanza che il socio maggioritario (per l’80%) di una è anche amministratore unico dell’altra e che proprietario della totalità del capitale di quest’ultima è suo cognato (marito della sorella): nel caso di specie, sono innervati i criteri dell’art. 2359, Società controllate e società collegate, comma 1, nn. 1), 2) e 3), cod. civ. da considerare indici del controllo societario[1];
- l’art. 80, comma 5, lett. m), del Codice dei contratti pubblici attribuisce rilevanza – in alternativa (come testimoniato dall’uso della disgiuntiva “o”) al controllo tra società secondo la disciplina del codice civile – a «qualsiasi relazione, anche di fatto», se essa «comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale»: è alla verifica della sussistenza di tale relazione che occorre volgere l’attenzione;
- un ulteriore indice rivelatore risiede nel fatto che le due società hanno stipulato le rispettive polizze fideiussorie (per la partecipazione alla gara) presso la stessa agenzia a pochi giorni l’una dall’altra;
- la norma di riferimento risponde all’esigenza di garantire nelle gare pubbliche i principi di segretezza e serietà delle offerte e di leale ed effettiva competizione[2];
- la riconducibilità di due o più offerte presentate ad un unico centro di interesse è infatti idonea a determinare la vanificazione dei principi di par condicio, segretezza, serietà ed indipendenza delle offerte e trasparenza della competizione[3];
- per poter desumere tale anomalia escludente, occorre che vi siano in tal senso elementi indiziari gravi, precisi e concordanti[4], che devono essere oggettivamente verificabili, ovvero riferirsi ad una accertata relazione di fatto tra imprese partecipanti alla medesima gara, e idonei a denunciare la verosimile provenienza delle relative offerte da un unico centro decisionale[5];
- gli elementi indiziari sono, ad esempio, nella spedizione dei plichi nel medesimo giorno e con le stesse modalità, nella provenienza degli stessi dal medesimo ufficio postale, nella costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla stessa agenzia della medesima compagnia di assicurazioni, contrassegnate da numerazione progressiva e identità di data di emissione, nella contiguità delle sedi, nei rapporti parentali che legano i membri degli organismi delle imprese concorrenti[6].
La prova
L’Amministrazione appaltante dovrà effettuare, prima di escludere l’operatore economico, un’attività istruttoria di catalogazione degli indici presuntivi concreti, come sopra definiti, non richiedendo – per la sua legittimità – anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte ed all’artificiale condizionamento degli esiti della gara[7].
In questo senso, nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note, ai sensi dell’art. 2727 cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene[8].
Ciò che deve essere provato:
- è «l’astratta idoneità di una situazione a determinare un concordamento delle offerte, e non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto»[9];
- grava, dunque, il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro[10].
L’esclusione delle offerte “concordate”
Da questo quadro interpretativo e dal quadro probatorio (rinvenibile dalle visure camerali prodotte) appare evidente che essere proprietario dell’80% del capitale di una società «rende concretamente impossibile ritenere che il medesimo non eserciti un’influenza determinante nella definizione delle strategie imprenditoriali della società o, quanto meno, che non ne conosca il contenuto, e ciò anche se a svolgere il ruolo di amministratore è il socio minoritario», peraltro, rivestendo il ruolo di amministratore unico di quest’ultima società: il collegamento è vivido nel controllo societario senza dover indugiare oltre.
Si deve concludere che le offerte dovevano essere escluse, al di là di ulteriori indizi o rilievi di natura familiare (amministratore unico cognato del proprietario della totalità del capitale di quest’ultima società), giacché l’intreccio rilevato (di natura societaria) risulta di per sé idoneo e sufficiente a costituire un serio vulnus all’esigenza della segretezza e dell’indipendenza delle offerte presentate in gara dalle due concorrenti, elementi che consolidano l’ipotesi prospettata dalla ricorrente «secondo la quale le due società potrebbero aver concordato la strategia di gara nel senso di procedere… all’offerta di un consistente ribasso sul prezzo a base di gara … che le avrebbe consentito di posizionarsi prima in graduatoria, salvo poi, posizionatasi … al secondo posto con un ribasso inferiore, farsi escludere omettendo di giustificare l’anomalia della propria offerta in modo da consentire a … di ottenere l’aggiudicazione».
L’esclusione postulata dal GA, con l’annullamento dell’aggiudicazione, si fonda sull’accertata presenza di una serie di fatti e indizi che acclarano la presenza di un unico centro decisionale (di interessi), ed essendo la fattispecie qualificabile di ‘pericolo presunto’, tende a valorizzare la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica che esigono un’imparzialità nella formulazione delle offerte, ossia senza alcun concordamento tra offerenti (c.d. addomesticamento), anche solo a livello potenziale.
In termini diversi, la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi non può nondimeno prescindersi dalla rilevazione di significativi elementi indiziari che consentano di ravvisare la sussistenza dell’unico centro decisionale[11].
Se non occorre la dimostrazione dell’effettivo coordinamento fra le concorrenti, né delle conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene, nondimeno è imprescindibile da una parte, la presenza di un controllo tra le parti offerenti, associato ad ulteriori elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, in grado di dimostrare, in termini presuntivi (ex art. 2727 cod. civ.), la sussistenza dell’unicità del centro decisionale[12].
[1] L’ipotesi ex art. 2359 cod. civ. integra una forma di presunzione iuris tantum di collegamento tra ditte partecipanti, mentre l’ipotesi del collegamento sostanziale va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara, Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657.
[2] TRGA, Trento, sez. I, 26 maggio 2020, n. 76.
[3] Cfr. TAR Umbria, 9 agosto 2017, n. 545.
[4] TAR Lazio, Roma, sez. II, 2 maggio 2016, n. 4941; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 29 novembre 2016, n. 2248; TAR Campania, Salerno, sez. I, 11 agosto 2016, n. 1826.
[5] Cons. Stato, sez. III, 10 maggio 2017, n. 2173.
[6] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2017, n. 1677; idem 24 novembre 2016, n. 4959; TAR Campania, Napoli, sez. V, 10 febbraio 2017, n. 840.
[7] Vedi, LUCCA, Unico centro decisionale, violazione del Patto d’integrità e poteri sanzionatori dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, dirittodeiservizipubblici.it, 7 settembre 2021, ove si rilevava che le verifiche possono essere fatte a posteriore, ove venga meno il dovere di informazione nelle sue diverse misure: omissione delle informazioni dovute, che comprende anche la reticenza, ovvero, l’incompletezza delle dichiarazioni rese; falsità delle dichiarazioni, ovvero, non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero.
[8] Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2022, n. 3440; 7 gennaio 2022, n. 48; 5 agosto 2021, n. 5778; 15 aprile 2020, n. 2426.
[9] Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2018, n. 1753; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 23 giugno 2017, n. 1543; TAR Piemonte, sez. I, 2 marzo 2015, n. 430; Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2020, n. 8407.
[10] Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2022, n. 259.
[11] Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2022, n. 5499.
[12] Non è necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale; ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti, TAR Lombardia, sez. I, 31 gennaio 2020, n. 222.
