Principio di diritto
La sez. II Catania, del TAR Sicilia, con la sentenza 29 agosto 2022 n. 2316, interviene per legittimare la condotta di un’Amministrazione Locale che, nell’affidamento di un incarico legale (ove prevale il rispetto del principio di personalità della prestazione, in aderenza all’art. 2232., Esecuzione dell’opera, c.c.)[1], ha privilegiato il criterio soggettivo dell’esperienza professionale su una specifica materia (la riscossione negli Enti Locali), ritenendo non rientrare, la scelta discrezionale operata, in un’alterazione della concorrenza.
Fatto e clausola escludente
Il ricorso viene rivolto ad una determinazione con cui è stata approvata la graduatoria dei partecipanti alla selezione comparativa per titoli finalizzata all’affidamento di un incarico ad un avvocato esterno con esperienza in materia di riscossione e recupero crediti, e nello specifico della maturata esperienza professionale sull’oggetto dell’incarico.
In effetti, pensare di selezionare un legale per le attività di recupero crediti tributari o patrimoniali, comprese le procedure esecutive relative, nell’interesse dell’Amministrazione locale, e – allo stesso tempo – privilegiare (affidare) chi ha svolto tale attività rispetto ad altri soggetti del tutto estranei, rientra in quel processo valutativo del Responsabile del procedimento (colui che esegue l’istruttoria) che opera una selezione tra tutti i soggetti possessori del titolo richiesto per esercitare il mandato, exlegge 31 dicembre 2012, n. 247, Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense): attività di competenza esclusiva dell’avvocato che rientrano nell’assistenza e rappresentanza in giudizio, nonché l’attività di consulenza stragiudiziale connessa ad una difesa in giudizio instaurato o instaurando, prerogative che appartengono a questa professione la cui funzione è quella di «garantire al cittadino l’effettività della tutela dei diritti», in diretta adesione ai principi costituzionali di difesa e tutela giurisdizionale (ex artt. 24 e 113 Cost.)[2].
In termini più esplicativi, il RUP ha seguito una traiettoria decisionale fondata sull’esperienza concreta («nell’interesse di enti locali») rispetto ad altri che non hanno riportato, nel proprio curriculum, analoghi precedenti (con effetti di non assegnare alcun punteggio): il dato seguito non è l’accertamento professionale ma gli incarichi ricevuti, d’altronde, quale criterio migliore potrebbe riassumere se non i casi trattati nell’ambito dell’Amministrazione che assegna l’incarico, rispetto ad un presunto accertamento sulle competenze in generale (che richiederebbe una prova valutativa e non documentale, peraltro).
Di contro, la ricorrente pretendeva una diversa, quanto generica, condizione selettiva: le esperienze valutabili dovevano, semmai essere quelle «maturate nella specifica attività di recupero crediti tributari o patrimoniali e nelle procedure esecutive relative”, senza la specifica indicazione “nell’interesse di enti locali”»: dunque, una clausola restrittiva della concorrenza (quasi a simboleggiare una “territorialità” dell’esperienza), pertanto, illegittima in violazione del favor partecipationis (ai sensi dell’art. 83, Criteri di selezione e soccorso istruttorio, commi 1 e 2, anche in combinato disposto con gli artt. 4, Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi, e 17, con l’allegato IX del d.lgs. n. 50/2016)[3].
In effetti, non appare a priori escludibile che la valorizzazione del collegamento con il territorio (nel senso estensivo, di possedere una conoscenza particolare di una tipicità, quella delle Autonomie) ritenersi irragionevole[4], visto che in prospettiva (e nel caso di specie) assume rilievo determinante la considerazione delle caratteristiche della prestazione oggetto di gara (le procedure e i crediti non possono essere frapposti con altre PA: le discipline e gli istituti sono diversi, ad es. la compensazione), non potendo che misurarsi la ragionevolezza della clausola, pur a fronte dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nella fissazione dei requisiti di esecuzione della prestazione, nella relativa funzionalità alle specifiche esigenze poste dalla natura e dalle caratteristiche della prestazione medesima[5].
Le indicazioni del giudice
Il Tribunale rigetta il ricorso sulle seguenti argomentazioni:
- la determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione della discrezionalità tecnica, potere in base al quale l’Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare;
- le scelte, anche stringenti se motivate adeguatamente, sono ampiamente discrezionali e interessano il merito dell’azione amministrativa, sottraendosi al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculimanifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi[6];
- da queste premesse, la clausola va esente da censure, non potendosi escludere che l’attività resa “nell’interesse di enti locali” integri, quanto meno sotto il profilo della conoscenza maturata delle prassi interne agli uffici pubblici e dei rapporti fra questi ed i loro difensori, un quid pluris non acquisibile in altra maniera.
La concretezza
La sentenza esprime una verità non processuale ma sui fatti, ossia risponde all’interesse di individuare un professionista esperto con l’attività oggetto dell’incarico, postulando una verifica di tale coerenza non in astratta connessione ma nella sua concretezza, quell’abilità posseduta (mettere in atto) da coloro che operano sul territorio (la prima linea delle Istituzioni), dove si richiede conoscenza non astratta, ex cathedra, ma di una materia, quella delle “entrate locali”, settoriale e stratificata, sia per l’accumulo di norme che per la loro eterogeneità, ove le condizioni possono variare, nel range della legge, tra Comune e Comune, e la concreta applicazione richiede l’esperienza e una specificità non ritraibile.
Senza richiedere alati pareri, di tutta quella folta moltitudine di consulenti della PA, pronti ad insegnare il management e le migliori tecniche di risoluzione in ogni circostanza, per poi scoprire (a nostre spese, ovvero a carico della Comunità dei contribuenti) una realtà diversa (non andiamo oltre): più che migliori abbiamo bisogno di persone che conoscano la materia (Al val piò la pratica che la gramàtica): l’inserimento di clausole che questo richiedono risultano legittime, e, allo scrutinare del giudice, non risultano arbitrarie ma più che giustificate (si potrebbe dire semplicemente naturali e logiche, quasi scontate).
[1] Per una disamina, si rinvia LUCCA, Incarichi di consulenza e di servizi legali. Guida completa alle procedure, 2020, Maggioli.
[2] Invero, la qualità di professionista legale risulta il riflesso soggettivo di una disciplina a cui sottostanno interessi pubblici o collettivi ed in cui concorrono mezzi e modi di tutela, appropriati e coerenti, esprimendo – questa specialità – in una specifica attitudine del rapporto negoziale che si riflette nelle relazioni tra i clienti e i professionisti legali, potendo scegliere l’interessato (da ricomprendere la PA, ex comma 1, lettera d), dell’art. 17, Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi, del d.lgs. n. 50/2016) il proprio difensore sulla base dell’intuitu personae, che presuppone una generica fiducia, come riflesso delle qualità da essi normalmente possedute, Corte Cost., 11 giugno 1975, n. 137.
[3] Cfr. Linee Guida ANAC n. 12, Affidamento dei servizi legali. Ad esempio, sono da ritenere escludenti, in quanto tali immediatamente impugnabili, le clausole del bando che prescrivono il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, ovvero quelle che impongono oneri incomprensibili o sproporzionati, che rendano la partecipazione alla gara incongruamente difficoltosa, che precludano una valutazione di convenienza economica, come pure sono impugnabili i bandi che presentino gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali necessari per la formulazione dell’offerta, Cons. Stato, sez. V, 22 novembre 2019, n. 7978.
[4] Cons. Stato, sez. V, 15 maggio 2019, n. 3147.
[5] Cfr. TAR Veneto, sez. I, 21 giugno 2018, n. 673.
[6] TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 19 febbraio 2022, n. 92.
