Il Tar del Lazio (3063/2021) condanna Consip per avere adottato un bando di gara senza averne adeguatamente valutato la legittimità in relazione a profili di propria esclusiva competenza (individuazione dei lotti) ed in seguito nel non aver sospeso in autotutela la gara o comunque informato il concorrente dell’annullamento della procedura. Sotto quest’ultimo profilo, Consip, una volta scaduto il termine per la presentazione delle domande, ha in particolare omesso di informare il concorrente (individuato a posteriori dopo la scadenza del termine di partecipazione alla gara) della pendenza del gravame e della possibilità, attesa la radicalità delle censure sollevate, dell’annullamento dell’intera procedura di gara. Consip non lo ha neppure informato della pubblicazione della sentenza di primo grado che aveva posto nel nulla l’intera procedura.
L’amministrazione aggiudicatrice ha deciso di informare i concorrenti, tramite un avviso inserito nel proprio sito istituzionale, soltanto una volta concluso il giudizio di appello, quando la gara si trovava già in uno stadio giuridicamente rilevante essendosi passati al sub-procedimento di valutazione delle offerte economiche e tecniche.
La condotta così posta in essere non corrisponde a quella che dovrebbe adottare l’amministrazione aggiudicatrice titolare di una posizione qualificata tenuta ad agire, anche nella fase negoziale della procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto delle regole di trasparenza, di collaborazione e di buona fede.
La decisione nasce a seguito di un ricorso presentato da un concorrente che, come affermano i giudici Il ricorrente, è sicuramente titolare di una situazione giuridica soggettiva, definibile quale affidamento incolpevole, nata dalla fiducia riposta nella correttezza della condotta tenuta da Consip nell’esercizio delle funzioni pubblicistiche di amministrazione aggiudicatrice.
L’affidamento è incolpevole poiché il concorrente ha deciso di partecipare alla gara in virtù della (preesistente) procedura ad evidenza pubblica predisposta da Consip parificata, per quanto qui rileva, all’amministrazione pubblica che opera, nel rispetto del principio di legalità, con atti autoritativi. La fiducia riposta è altresì incolpevole perché la causa di illegittimità della gara non risiede nella violazione di una norma imperativa c.d. auto-evidente, bensì nell’eccesso di potere e nel difetto di istruttoria nella formazione della lex specialis della gara che ha precluso la partecipazione individuale alle piccole e medie imprese.
Nella specie Consip ha posto in essere un contegno collegato sia pur mediatamente al mancato esercizio del potere amministrativo (art. 7 c.p.a.) di sospendere la procedura di gara, pur sapendo della pendenza di un ricorso giurisdizionale proposto all’indomani della pubblicazione del bando e comunque prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande, volto ad annullare, per motivi di illegittimità, l’intera procedura. In questo senso sussiste il collegamento tra la condotta tenuta e le regole di azione che governano l’agire di Consip quale amministrazione aggiudicatrice che, in qualità di centrale di committenza, ha peraltro predisposto la procedura ad evidenza pubblica poi annullata.
