Nella Sentenza n. 217 del 10 febbraio 2021 della Tar Toscana, la questione controversa verte sull’interpretazione dei commi 18 e 19-ter dell’art. 48 del Dlgs. n. 50/2016, ovvero sulla possibilità di modificare la composizione soggettiva del Consorzio partecipante, in corso di gara, ove sia sopraggiunta la perdita, da parte di un mandante, di alcuno dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80 del Codice dei contratti.
I Giudici non aderiscono all’orientamento espresso dal Consiglio di Stato con la recente Sentenza n. 833/2021, secondo cui il comma 19-ter “si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di ‘modifiche soggettive’ (per le Società: Fallimento, Liquidazione coatta amministrativa, Amministrazione controllata, Amministrazione straordinaria, Concordato preventivo ovvero Procedura di insolvenza concorsuale o di Liquidazione di uno dei mandanti; per gli Imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di ‘perdita dei requisiti di cui all’art. 80 Dlgs. n. 50/16’ in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva. Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva. Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione ‘alla fase di gara’ di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘Decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18”.
Secondo i Giudici toscani, da un lato, il comma 19-ter (“le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”), come tutto l’art. 48, per “modifiche soggettive” intende la sostituzione o l’estromissione di un componente del Raggruppamento e non le patologie sopravvenute che possono interessare una delle Imprese raggruppate; dall’altro lato, l’argomento interpretativo teso a valorizzare la contestualità dell’introduzione di quest’ultimo comma insieme all’inciso di cui al comma 18 “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”, non spiegherebbe comunque perché l’antinomia debba risolversi con la prevalenza di quest’ultimo precetto.
Più persuasiva appare allora la conclusione secondo cui “il comma 19-ter dell’art. 48, comma aggiunto dall’art. 32, comma 1, lett. h), del Dlgs. n. 56/2017, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara. A fronte del chiaro disposto del comma 19-ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l’appellante trae dalla Relazione illustrativa al ‘Correttivo al Codice’ e dall’Atto del Governo n. 397. Né è convincente l’argomentazione dell’appellante secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19-ter farebbe salva anche la locuzione ‘in corso di esecuzione’, perché si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del ‘Correttivo’, che lo priverebbe di significato”.
Quindi, se si deve guardare all’intenzione del Legislatore, appare più logico ritenere che il Dlgs. “Correttivo” abbia inteso concedere la possibilità di modifica soggettiva dei Raggruppamenti, sia in fase di esecuzione, sia in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale. Anche a livello pratico e operativo un tale Principio, secondo i Giudici, pare di più facile applicazione.
