Contatti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Omessa dichiarazione gravi illeciti professionali – Per non essere i provvedimenti penali definitivi – Valutazione gravità della fattispecie – Necessità – Mancanza – Illegittimità.
E’ illegittima, in quanto manifestamente irragionevole, la determinazione con cui la stazione appaltante, con un ragionamento formalistico e condotto in astratto, reputi non integrata la fattispecie espulsiva dei gravi illeciti professionali unicamente sulla base della non definitività dei provvedimenti assunti in sede penale, senza alcuna motivata valutazione, ponderata in concreto, degli elementi che emergano da tali procedimenti e provvedimenti, i quali siano potenzialmente idonei ad incidere sull’affidabilità professionale dell’operatore economico (1).
(1) Ha affermato la Sezione che alcun dubbio può sorgere sull’obbligo di completa disclosure, nel corso del procedimento di gara, di informazioni relative a provvedimenti e procedimenti penali non assurti al rango della definitività, le quali – non risultando dal casellario giudiziario – devono nondimeno essere portate a conoscenza della stazione appaltante, in forza di quanto previsto dall’art.80, comma 5, lett. c) e c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016.
La prima fattispecie (lett. c) afferisce, in modo omnicomprensivo, ai gravi illeciti professionali, che si configurano, quale possibile causa di esclusione dalle pubbliche gare, allorchè la stazione appaltante reputi, con “adeguati mezzi”, pregiudicata l’affidabilità dell’operatore economico.
La seconda fattispecie (lett. c-bis) si configura allorquando, fra l’altro, l’operatore economico abbia omesso informazioni suscettibili di influenzare l’esito del procedimento selettivo, in tal modo orientando in modo scorretto le valutazioni della stazione appaltante e quindi compromettendo l’imparzialità e la correttezza delle sue valutazioni.
Ad avviso della Sezione non è rilevante, agli effetti dell’obbligo di effettuare la dichiarazione, la circostanza per cui la sentenza di condanna sia intervenuta nel corso del procedimento di gara, e successivamente alla dichiarazione resa a corredo della domanda di partecipazione, in virtù del principio, costantemente riconosciuto dalla giurisprudenza e ritenuto immanente al sistema degli appalti, della necessità che il possesso dei requisiti generali di partecipazione sia posseduto fin dalla partecipazione e per tutto il procedimento selettivo, finanche nella fase esecutiva del contratto (Cons. Stato 15 dicembre 2020, n. 8021; 1 luglio 2015, n. 3274).
Ciò posto, si evidenzia comunque che (anche in questa circostanza) l’omissione in parola non può determinare l’automatica espulsione del concorrente dalla gara, come invece pretenderebbe la ricorrente.
Sul tema, soccorrono le coordinate ermeneutiche di recente fornite dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 28 agosto 2020, n .16. Secondo la prospettiva fornita dal massimo Organo nomofilattico della Giustizia Amministrativa, le falsità o, come nel caso di specie, le omissioni dichiarative poste in essere dal concorrente nel procedimento selettivo, nell’ambito di fasi preordinate all’adozione dei provvedimenti di ammissione/esclusione a/dalla gara, rientrano nel campo applicativo di cui alla lett. c-bis dell’art. 80, e quindi nell’orbita dei gravi illeciti professionali, con conseguente necessità per la stazione appaltante di dare corso ad un processo valutativo discrezionale, condotto in concreto e non in astratto, circa l’idoneità delle situazioni apprese o dichiarate ad incidere sull’affidabilità professionale dell’operatore economico.
Il punto nodale del condivisibile ragionamento svolto dalla Plenaria risiede nella distinzione fra il falso di cui alla lett. f-bis, che conduce all’automatismo espulsivo, e che tuttavia ha carattere residuale, e il falso/l’omissione rilevanti ai sensi della lett. c-bis, concernenti informazioni propedeutiche all’ammissione in gara, che invece, rientrando nella categoria dei gravi illeciti (posto che la disciplina è unica in base alla Direttiva 2024/24/UE, nonché in base al Codice dei contratti, e solo il d.l. n. 32 del 2019 ha differenziato le diverse fattispecie), richiedono un approccio case by case, costituente esercizio di discrezionalità della stazione appaltante, non surrogabile in sede giurisdizionale in ossequio al principio costituzionale della separazione dei poteri.
Tar Salerno, sez. II, 22 marzo 2021, n. 731 – Pres. Durante, Est. Nobile
