Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 19/ 04/2021, n. 1255
La necessaria produzione, a pena di esclusione, di un cronoprogramma, che debba essere elaborato e allegato da ciascun operatore economico, al fine di indicare “le tempistiche di avvio e messa a regime di tutti i servizi richiesti”, non trova fondamento in alcuna previsione normativa.
Il cronoprogramma, previsto per i progetti definitivo ed esecutivo dei lavori pubblici (cfr. art. 23 d.lgs. 60/2016), non ha ragion d’essere per un servizio ( almeno per quello oggetto di questa procedura ).
Così stabilisce Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 19/ 04/2021, n. 1255, accogliendo il ricorso di impresa esclusa da appalto di servizi di pulizia per non aver inserito il cronoprogramma nella Busta dell’Offerta Tecnica, come richiesto dal disciplinare di gara.
In definitiva la mancata predisposizione del cronoprogramma – non quale autonomo atto ma all’interno della prevista relazione – costituisce una causa d’esclusione dalla gara.
La previsione, tuttavia risulta in contrasto con l’art. 83, co. 8 d.lgs. 50/2016, per il quale: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
La necessaria produzione, a pena di esclusione, di un cronoprogramma, che debba essere elaborato e allegato da ciascun operatore economico, al fine di indicare “le tempistiche di avvio e messa a regime di tutti i servizi richiesti”, invero, non trova fondamento in alcuna previsione normativa.
Il cronoprogramma, previsto per i progetti definitivo ed esecutivo dei lavori pubblici (cfr. art. 23 d.lgs. 60/2016), non ha ragion d’essere per un servizio, le cui prestazioni, dalla data di efficacia del contratto, dovranno essere rese, con la periodicità prevista nella relazione tecnica, formulata nel rispetto delle cadenze minime previste dall’art. 4 del capitolato tecnico–prestazionale.
Né in senso diverso depone la circostanza, cui è dato rilievo nella nota del R.U.P. del 23 febbraio 2021, prodotta agli atti del presente giudizio, che la stipula del contratto avrà luogo entro sessanta giorni dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32, comma 8 del Codice, salvo il differimento espressamente concordato con l’aggiudicatario e che, quindi, avranno luogo delle attività propedeutiche alla stipula del contratto (la cui scansione temporale, ad avviso del R.U.P., dovrà essere indicata nel cronoprogramma in questione).
Sarà infatti comunque dalla data in cui il contratto acquisterà efficacia che l’aggiudicataria sarà tenuta a rendere ciascuna delle diverse prestazioni oggetto del servizio, con la frequenza stabilita, senza che possa ipotizzarsi una “messa a regime” posticipata per alcuna di esse.
Assume rilievo, dunque, il principio di tassatività delle cause di esclusione, affermato dal menzionato art. 83, comma 8; ed invero, la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara, come è avvenuto nel presente caso (cfr., in questo senso, anche Cons. St., sez. V, 26 maggio 2015, n. 2627).
L’invalidità per contrasto con l’art. 83 co. 8 cit., da cui è affetta la previsione in esame, deve intendersi come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti ed applicabilità del regime di rilevabilità d’ufficio, secondo quanto previsto dall’art. 31 c.p.a.); la nullità della clausola, dunque, da un lato, non si estende al bando nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), dall’altro impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi (in questo senso Cons, Stato, sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967).
Deve dunque dichiararsi la nullità delle esaminate disposizioni di gara, nella parte in cui prevedono la produzione agli atti di gara di un cronoprogramma, nei termini sopra descritti, a pena di esclusione.
In ogni caso, quand’anche si ritenesse che il combinato disposto delle clausole esaminate non rientri nelle ipotesi di nullità previste dall’art. 83, comma 8, non potrebbero non ritenersi fondate le censure articolate, da parte ricorrente, avverso tali clausole, che prescrivono la necessità di redigere un cronoprogramma prestazionale.
Come già detto, l’appalto che viene in rilievo ha ad oggetto un servizio, dettagliatamente regolato, quanto ai tempi e ai modi di effettuazione, nel relativo disciplinare; i concorrenti si impegnano ad eseguire tutte le specifiche prestazioni ivi indicate, fin dal primo giorno di efficacia dell’accordo contrattuale, secondo le scansioni temporali previste.
Su tali presupposti risulta irragionevole, anzi incomprensibile – e quindi viziata da eccesso di potere – la previsione di un cronoprogramma prestazionale, non avendo i concorrenti alla gara la possibilità di modulare diversamente i tempi e i modi delle prestazioni richieste.
L’illegittimità delle clausole che prescrivono l’obbligo di predisporre un cronoprogramma prestazionale si riverbera sul conseguente impugnato provvedimento d’esclusione della ricorrente, per la mancata presentazione di tale cronoprogramma, anch’esso quindi illegittimo.
Ovviamente alla medesima conclusione si perviene in ipotesi di radicale nullità della clausola.
In conclusione il ricorso in epigrafe deve essere accolto con conseguente annullamento dell’esclusione impugnata.
Pubblicato il 19/04/2021
N. 01255/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00567/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 567 del 2021, proposto da
Evolve Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lodovico Visone, Lorenza Teresa Visone, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;
contro
Istituto G. Giglio di Cefalù, non costituito in giudizio;
per l’annullamento,
previa sospensione cautelare,
-del “verbale apertura buste sul portale telematico della Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù” del 04.03.2021, recante l’esclusione di Evolve Consorzio Stabile;
-della nota del RUP del 23.02.2021;
– dell’art. 20 del disciplinare di gara, ove e per quanto possa essere interpretato nel senso di legittimare l’esclusione dell’impresa ricorrente;
– delle note interlocutorie del RUP del 21.09.2020 e del 02.10.2020, recanti richieste di chiarimenti;
– del verbale-provvedimento del 09.03.2021;
– di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale;
Con espressa richiesta di tutela in forma specifica, mediante declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e subentro nell’affidamento ed, ove non possibile (in tutto o in parte), per la condanna dell’A.O. al risarcimento per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del D.L. n. 137 del 28 ottobre 2020, convertito in legge n. 176 del 18 dicembre 2020;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2021 la dott.ssa Raffaella Sara Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Con ricorso notificato il 24 marzo 2021 e depositato il successivo 25 marzo, il consorzio ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, il provvedimento di esclusione del medesimo dalla procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento quinquennale, con opzione di rinnovo biennale, dei servizi di pulizia e servizi accessori da espletarsi presso i siti aziendali, indetta dalla Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù, oltre agli ulteriori atti in epigrafe indicati, tra cui l’art. 20 del disciplinare di gara, ove interpretato nel senso di legittimare l’esclusione dell’impresa ricorrente; ha altresì dedotto (punto 3.3 del ricorso) la nullità, per contrasto con l’art. 83, co. 8, penultimo periodo del d.lgs. 50/2016, della clausola che prevedeva, tra i possibili motivi di esclusione, l’omissione del cronoprogramma.
Alla camera di consiglio tenutasi per la trattazione della domanda cautelare, previo avviso alle parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a., la causa è stata trattenuta per la decisione.
Il ricorso è fondato, alla luce di quanto verrà precisato.
E’ preliminarmente opportuno precisare che l’art. 45 del capitolato tecnico relativo all’appalto per cui è causa stabilisce: “Le Ditte concorrenti dovranno presentare all’interno della busta tecnica:
una relazione tecnica descrittiva completa e dettagliata dei servizi e delle forniture offerti, in particolare:…
Cronoprogramma con le tempistiche di avvio e messa a regime di tutti i servizi richiesti”.
Tale disposizione, letta unitamente all’art. 16 del disciplinare di gara, per il quale la busta “B”, a pena di esclusione, deve contenere una relazione tecnica, contenente tutta la documentazione richiesta dall’art. 45 del capitolato tecnico-prestazionale, concretizza la previsione di esclusione dalla gara dei concorrenti che non abbiano inserito nella relazione tecnica il menzionato cronoprogramma.
In definitiva la mancata predisposizione del cronoprogramma – non quale autonomo atto ma all’interno della prevista relazione – costituisce una causa d’esclusione dalla gara.
La previsione, tuttavia risulta in contrasto con l’art. 83, co. 8 d.lgs. 50/2016, per il quale: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
La necessaria produzione, a pena di esclusione, di un cronoprogramma, che debba essere elaborato e allegato da ciascun operatore economico, al fine di indicare “le tempistiche di avvio e messa a regime di tutti i servizi richiesti”, invero, non trova fondamento in alcuna previsione normativa.
Il cronoprogramma, previsto per i progetti definitivo ed esecutivo dei lavori pubblici (cfr. art. 23 d.lgs. 60/2016), non ha ragion d’essere per un servizio, le cui prestazioni, dalla data di efficacia del contratto, dovranno essere rese, con la periodicità prevista nella relazione tecnica, formulata nel rispetto delle cadenze minime previste dall’art. 4 del capitolato tecnico–prestazionale.
Né in senso diverso depone la circostanza, cui è dato rilievo nella nota del R.U.P. del 23 febbraio 2021, prodotta agli atti del presente giudizio, che la stipula del contratto avrà luogo entro sessanta giorni dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32, comma 8 del Codice, salvo il differimento espressamente concordato con l’aggiudicatario e che, quindi, avranno luogo delle attività propedeutiche alla stipula del contratto (la cui scansione temporale, ad avviso del R.U.P., dovrà essere indicata nel cronoprogramma in questione).
Sarà infatti comunque dalla data in cui il contratto acquisterà efficacia che l’aggiudicataria sarà tenuta a rendere ciascuna delle diverse prestazioni oggetto del servizio, con la frequenza stabilita, senza che possa ipotizzarsi una “messa a regime” posticipata per alcuna di esse.
Assume rilievo, dunque, il principio di tassatività delle cause di esclusione, affermato dal menzionato art. 83, comma 8; ed invero, la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara, come è avvenuto nel presente caso (cfr., in questo senso, anche Cons. St., sez. V, 26 maggio 2015, n. 2627).
L’invalidità per contrasto con l’art. 83 co. 8 cit., da cui è affetta la previsione in esame, deve intendersi come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti ed applicabilità del regime di rilevabilità d’ufficio, secondo quanto previsto dall’art. 31 c.p.a.); la nullità della clausola, dunque, da un lato, non si estende al bando nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), dall’altro impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi (in questo senso Cons, Stato, sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967).
Deve dunque dichiararsi la nullità delle esaminate disposizioni di gara, nella parte in cui prevedono la produzione agli atti di gara di un cronoprogramma, nei termini sopra descritti, a pena di esclusione.
In ogni caso, quand’anche si ritenesse che il combinato disposto delle clausole esaminate non rientri nelle ipotesi di nullità previste dall’art. 83, comma 8, non potrebbero non ritenersi fondate le censure articolate, da parte ricorrente, avverso tali clausole, che prescrivono la necessità di redigere un cronoprogramma prestazionale.
Come già detto, l’appalto che viene in rilievo ha ad oggetto un servizio, dettagliatamente regolato, quanto ai tempi e ai modi di effettuazione, nel relativo disciplinare; i concorrenti si impegnano ad eseguire tutte le specifiche prestazioni ivi indicate, fin dal primo giorno di efficacia dell’accordo contrattuale, secondo le scansioni temporali previste.
Su tali presupposti risulta irragionevole, anzi incomprensibile – e quindi viziata da eccesso di potere – la previsione di un cronoprogramma prestazionale, non avendo i concorrenti alla gara la possibilità di modulare diversamente i tempi e i modi delle prestazioni richieste.
L’illegittimità delle clausole che prescrivono l’obbligo di predisporre un cronoprogramma prestazionale si riverbera sul conseguente impugnato provvedimento d’esclusione della ricorrente, per la mancata presentazione di tale cronoprogramma, anch’esso quindi illegittimo.
Ovviamente alla medesima conclusione si perviene in ipotesi di radicale nullità della clausola.
In conclusione il ricorso in epigrafe deve essere accolto con conseguente annullamento dell’esclusione impugnata.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie secondo quanto indicato in motivazione, e, per l’effetto, annulla l’esclusione impugnata.
Condanna la Fondazione “G. Giglio” di Cefalù alla rifusione delle spese di lite, che si liquidano nella misura di € 2.000,00, oltre accessori ed oltre alla rifusione del contributo unificato, se ed in quanto versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2021, svoltasi in modalità telematiche, da remoto, secondo quanto previsto dall’art. 25 del decreto legge n. 137 del 28 ottobre 2020, convertito in legge n. 176 del 18 dicembre 2020, con l’intervento dei magistrati:
Nicola Maisano, Presidente
Raffaella Sara Russo, Referendario, Estensore
Calogero Commandatore, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Raffaella Sara Russo | Nicola Maisano |
IL SEGRETARIO
