Consiglio di Stato, sez. V, 18.08.2021 n. 5915
4.1. Va premesso che, sebbene sia controverso tra le parti se l’impianto sportivo oggetto di concessione (collocato su aree di proprietà privata, delle quali il Comune di -Omissis- risulta essere conduttore in forza di contratti di locazione di diritto privato) appartenga o meno al patrimonio indisponibile comunale, la questione, così posta (secondo le reciproche prospettive, per cui l’appartenenza o meno dell’impianto sportivo al patrimonio indisponibile comunale darebbe o non darebbe luogo ad una concessione di beni), non è invece rilevante ai fini della qualificazione della concessione oggetto dell’affidamento né, di conseguenza, dell’individuazione della disciplina applicabile alla procedura di gara.
Allo scopo è sufficiente ribadire che, per gli impianti sportivi, in ragione della centralità della gestione, in vista della quale l’affidamento del bene è strumentale, essa si caratterizza come servizio pubblico.
Come di recente questa Sezione ha evidenziato, in termini assolutamente condivisibili “nel caso della gestione di impianti sportivi comunali si tratta, in particolare, di un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda con la promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume in ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo per la salute dei cittadini, ma anche per la vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.).” (Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 858).
Ne discende che, sotto il profilo considerato, l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici – anche quando appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 del c.c., purché destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive – “non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi” (Cons. Stato, V, n. 858/21, citata).
4.1.1. Sostiene l’appellante che, anche così qualificato l’oggetto dell’affidamento, la relativa procedura rientrerebbe nella previsione del terzo comma dell’art. 164 del Codice dei contratti pubblici, non del secondo comma, come ritenuto in sentenza.
Pertanto essa sarebbe sottratta all’applicazione delle disposizioni della parte III del d.lgs. n. 50 del 2016.
La deduzione è corretta poiché risulta dagli atti che l’impianto in questione è stato qualificato “privo di rilevanza economica” con deliberazione della Giunta del Comune di -Omissis- n. 83 del 21 settembre 2016 aggiornata con deliberazione n. 96 del 12 ottobre 2017.
In linea generale, infatti, la distinzione dell’art. 164 tra servizi “economici” e “non economici” va letta alla stregua della terminologia delle fonti euro-unitarie, di modo che essa sta a differenziare i servizi remunerativi da quelli non remunerativi, vale a dire i servizi che abbiano o meno la possibilità di coprire i costi di gestione attraverso i corrispettivi dell’attività in ambito concorrenziale.
Il servizio di interesse generale è “non economico” ai sensi e per gli effetti dell’art. 164 del Codice dei contratti pubblici quando non può essere fonte di remunerazione perché il mercato non è in grado o non è interessato a fornire le prestazioni che ne sono oggetto.
Per gli impianti sportivi si è chiarito in giurisprudenza che la redditività “deve essere apprezzata caso per caso, con riferimento alla soluzione organizzativa prescelta dall’ente locale per soddisfare gli interessi della collettività, alle specifiche modalità della gestione, ai relativi costi ed oneri di manutenzione, alla struttura tariffaria (libera od imposta) per l’utenza, alla disciplina delle quote sociali, alla praticabilità di attività accessorie etc.” (così Cons. Stato, V, n. 858/21 citata).
Giova precisare che il d.lgs. 28 febbraio 2021, n. 38, emanato in attuazione della legge delega 8 agosto 2019, n. 86 (contenente, tra l’altro, principi e criteri direttivi in materia di esercizio di impianti sportivi) ha previsto all’art. 6 che gli affidamenti della gestione degli impianti sportivi, che l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente, “sono disposti nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e della normativa euro-unitaria vigente”. Con l’art. 12, comma 1, lett. c), è stato quindi abrogato l’art. 90 (Disposizioni per l’attività sportiva dilettantistica), comma 25, della legge 27 dicembre 2002, n. 289.
La disciplina di recente introduzione è tuttavia inapplicabile nel caso di specie, attese la sopravvenienza, nonché la modifica apportata dal d.l. 22 marzo 2021, n. 41, convertito con modificazioni dalla legge 21 maggio 2021, n. 69, che ha disposto (con l’art. 12 bis, comma 1) la proroga al 31 dicembre 2023 dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 38 del 2021.
Con la conseguenza che, nelle more, per l’affidamento degli impianti sportivi aventi rilevanza economica, si segue il già detto modello della concessione di servizi, ai sensi dell’art. 164, comma 2, e dell’art. 3, comma 1, lett. vv), del Codice dei contratti pubblici; per l’affidamento degli impianti non aventi rilevanza economica si segue il modello della concessione strumentale di bene pubblico ovvero della relativa gestione, sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, in coerenza con la previsione dell’art. 164, comma 3, a meno che l’ente locale non preferisca fare ricorso all’appalto di servizi ai sensi degli artt. 140 e seg. dello stesso Codice (cfr. Cons. Stato, V, n. 858/2021, che richiama la delibera ANAC 14 dicembre 2016, n. 1300).
[…]
In definitiva, l’ente locale non era tenuto all’osservanza delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici in applicazione dell’art. 164, comma 3, perché ha qualificato il servizio oggetto di concessione come privo di rilevanza economica e non ha ritenuto di fare ricorso all’appalto di servizi ai sensi degli artt. 140 e seg..
La fattispecie rientra nella previsione dell’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Dovendo perciò l’affidamento avvenire “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”, l’osservanza della disposizione è stata garantita dall’amministrazione comunale mediante l’indizione di una procedura modellata su quella di cui all’art. 64 del d.lgs. n. 50 del 2016.
