Processo amministrativo – Dispositivo – Richiesta di pubblicazione – Nelle note di udienza ex artt. 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020 e 25, d.l. n. 137 del 2020 – Possibilità.
Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Attestazioni Soa – Requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali – Società ausiliaria – Non occorre.
È possibile avanzare la richiesta di pubblicazione anticipata del dispositivo nelle note di udienza sostitutive della discussione ai sensi dell’art. 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020 e dell’art. 25, d.l. n. 137 del 2020, così come modificato dall’art. 6, d.l. n. 44 del 2021 (1).
In caso di avvalimento avente ad oggetto l’attestazione SOA, la società ausiliaria non deve, a pena di esclusione, essere in possesso del requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, essendone munita la società ausiliata ai sensi dell’art. 89, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 (2).
(1) Il C.g.a. ha ritenuto ammissibile la richiesta di pubblicazione del dispositivo con note di udienza nonostante la dizione del comma 5 dell’art. 119 c.p.a. faccia testuale riferimento ad una dichiarazione resa in udienza di discussione e all’attestazione della medesima nel verbale di udienza.
In ragione dell’equiparazione della trattazione con contraddittorio scritto alla discussione orale da remoto contenuta nella legislazione emergenziale, è stata ritenuta rituale l’istanza contenuta nelle note di udienza (perché, altrimenti argomentando, si obbligherebbe la parte processuale che ha interesse a formulare tale richiesta a dovere sempre e comunque chiedere la discussione orale, il che, invece, costituisce mera eventualità rimessa alla discrezionale valutazione della strategia defensionale).
(2) Il C.g.a. ha argomentato considerando che: l’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016, conformemente all’art. 63 della direttiva 2014/24/UE stabilisce la necessità che, in caso di avvalimento, le due società del rapporto possiedano entrambe i requisiti di ordine generale (art. 89, commi 1 e 5); lo stesso art. 89 dispone che l’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’ANGA (comma 10), così imponendo che ne sia in possesso la società partecipante. Ha aggiunto il C.g.a. che né la disciplina normativa dei contratti pubblici, né la lex specialis di gara impongono espressamente che detto requisito di idoneità professionale dovesse essere posseduto (anche) dalla società ausiliaria.
Dal combinato disposto degli artt. 83 e 89, d.lgs. n. 50 del 2016 emerge che, conformemente al diritto dell’Unione europea, “la stazione appaltante incontra il limite di non poter escludere il meccanismo dell’avvalimento se non nei casi tassativamente previsti dalla legge” (Cons. St., Ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22).
Il C.g.a. ha escluso che sia il particolare avvalimento avente a oggetto l’attestazione SOA (e la rilevanza anche quantitativa dell’attività e delle risorse altrui di cui la società partecipante intende servirsi) a richiedere il possesso da parte dell’ausiliaria anche dell’iscrizione all’ANGA (Cons. St., Ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22).
Ha aggiunto il C.g.a. che alla ratio dell’istituto dell’avvalimento non si confà un’interpretazione volta a restringerne l’utilizzo al di là di quanto consentito dalla disciplina di settore (“Conformemente al diritto dell’Unione europea, la stazione appaltante incontra il limite di non poter escludere il meccanismo dell’avvalimento se non nei casi tassativamente previsti dalla legge”, così Ad. plen. 16 ottobre 2020 n. 22), posto che le direttive appalti non istituiscono alcun divieto di principio relativo alla possibilità, per un offerente, di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità (Corte di giustizia, 14 settembre 2017, C-223/16).
Non è quindi consentito interpretare le regole di gara nel senso che impongano la duplicazione dei requisiti, in capo alla partecipante e all’ausiliaria (circostanza che si verificherebbe nel caso di specie richiedendo che anche l’ausiliaria, oltre che la partecipante, sia iscritta all’ANGA): ostacoli alla fruizione dello strumento possono infatti derivare anche dalla configurazione di presupposti che aggravano la possibilità di avvalersi di detto istituto, che invece risponde alla ratio di agevolare la partecipazione, non complicarla, con l’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici.
Grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno; limitare – in casi eccezionali – la possibilità per gli operatori di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento (Cons. St., Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23).
C.g.a. 12 maggio 2021, n. 420 – Pres, Taormina, Est. Molinaro
