Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 11/ 05/ 2021, n. 951
La seconda classificata lamenta che l’aggiudicataria doveva essere esclusa per difetto di produzione di contratto di avvalimento sottoscritto antecedentemente al termine di presentazione delle offerte (21.1.2021), risultando quello prodotto in esito a soccorso istruttorio essere stato sottoscritto dall’impresa ausiliaria solo il successivo 29.1.2021.
Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 11/ 05/ 2021, n. 951 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione:
Considerato:
– che, come noto, la possidenza di requisiti da parte di una partecipante attraverso l’avvalimento di quelli messi a disposizione da altra impresa presuppone che sussistano adeguate garanzie circa l’effettivo impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie, ciò in quanto l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto: l’impresa ausiliaria deve, infatti, mettere a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto, con la conseguenza che è nullo un contratto di avvalimento con messa a disposizione generica delle risorse dell’impresa ausiliaria alla partecipante (v. tra le tantissime, Consiglio di Stato sez. V, 30/01/2019, n. 755 e Consiglio di Stato sez. V, 23/09/2015, n. 4456);
– che, essendo mezzo per dimostrare la possidenza dei requisiti della partecipante che devono notoriamente sussistere senza soluzione di continuità dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte sino alla aggiudicazione, il contratto di avvalimento deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e qualora ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di richiesta di sua produzione da parte della p.a. tramite il soccorso istruttorio, si pone il problema di dimostrare, a posteriori, che il contratto di avvalimento sia stato stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (v. per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 21/05/2020, n. 3209);
– che nella specie il contratto di avvalimento prodotto in esito a soccorso istruttorio risulta effettivamente essere stato sottoscritto dalla ausiliata il 13.1.2021, ma dalla ausiliaria solo il 29.1.2021, data successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte stabilita nel bando;
– che, tuttavia, debba vagliarsi, per come rappresentato da p.a. e controinteressata, se la pattuizione alla data del 13.1.2021 possa dirsi dimostrata aliunde rispetto al documento contrattuale depositato: in particolare se il contratto sottoscritto a tale data della xxxx possa considerarsi proposta di avvalimento e se essa abbia trovato accettazione in forma scritta nella dichiarazione di avvalimento presentata dalla yyyy e depositata in uno alla domanda di partecipazione, secondo le previsioni del codice civile di contrattazione tra persone distanti (art. 1326 c.c.);
– che nella dichiarazione della yyyy resa “ai fini dell’avvalimento dei requisiti di partecipazione alla gara in oggetto a favore della società xxxx” si riscontra la sua volontà di “obbligarsi verso l’impresa concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata del contratto, le seguenti risorse di cui è carente il concorrente: …………….
– che in tale dichiarazione di avvalimento la ausiliaria non ha assunto solo le obbligazioni in favore della appaltante (per come proprio dalla sua causa coincidente nell’assunzione dell’obbligo nei confronti della stazione appaltante di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente), bensì anche nei confronti della ausiliata con dichiarazione che, per obbligazioni assunte e durata dell’impegno, è pienamente conforme alle previsioni del contratto (v. confronto dei due testi di volontà negoziale);
– che, tuttavia, nella dichiarazione di avvalimento difetta l’indicazione del corrispettivo/vantaggio pattuito in favore dell’ausiliata specificato invece nel testo del contratto;
– che, come noto, il contratto di avvalimento è contratto necessariamente oneroso, onerosità ravvisabile, anche quando, sia possibile individuare l’interesse — di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale — che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento (v. T.A.R. Roma, sez. III, 06/12/2019, n. 14019; T.A.R. Catanzaro, sez. I, 01/06/2020, n. 1006; T.A.R. Milano, sez. IV, 12/02/2021, n. 395);
– che, dunque, la proposta contrattuale contenuta nel documento “contratto di avvalimento” sottoscritto dalla ausiliata non trovi alla data del 21.1.2021 accettazione contrattuale comprensiva dell’elemento essenziale del “corrispettivo”;
– che, quindi, non può dirsi dimostrato l’accordo di avvalimento con data certa anteriore alla scadenza delle offerte e conseguentemente il requisito in capo all’aggiudicataria;
Pubblicato il 11/05/2021
N. 00951/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00631/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 631 del 2021, proposto da
Edilzito S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ruta e Enrico Ceniccola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Unione dei Comuni del Versante Ionico – Centrale di Committenza e Comune di Condofuri non costituiti in giudizio;
nei confronti
Eurowork S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Donato Patera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ige Impianti S.r.l. non costituita in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensione,
– della determinazione n. 16 del 15.03.2021 avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva dell’“Appalto integrato per i lavori di demolizione della scuola media V. Bachelet e ricostruzione del nuovo plesso scolastico, Comune di Condofuri”, CIG: 8553328D8B – CUP: C53H19000200001 con la quale il Responsabile del Servizio Settore Sviluppo del Territorio dell’Unione dei Comuni del Versante Ionico ha aggiudicato definitivamente la gara all’impresa EUROWORK s.r.l.;
– della comunicazione di aggiudicazione definitiva trasmessa via PEC il 15.03.2021;
– dell’avviso di appalto aggiudicato pubblicato sul sito istituzionale della C.U.C. Unione dei Comuni del versante Ionico e trasmesso via PEC in data 15.03.2021;
– dei verbali di gara del 27.01.2021, del 4.02.2021;
– del verbale del 17.02.2021 con cui è stata stilata la graduatoria provvisoria della gara;
– della nota della C.U.C. dell’1.03.2021, trasmessa in riscontro all’istanza di autotutela della Edilzito s.r.l. del 17.02.2021, con cui è stata respinta detta autotutela;
– della nota della C.U.C. del 29.03.2021, con cui è stata rigettata l’istanza di annullamento dell’aggiudicazione trasmessa dalla Edilzito in data 25.03.2021;
– di ogni altro atto, comunicazione, documento, verbale, lesivo precedente, conseguente, successivo e/o comunque connesso agli impugnati provvedimenti di ammissione in gara e di aggiudicazione alla società Eurowork ed in particolare alla eventuale consegna dei lavori ove nelle more intervenuta e la stipula del contratto, ove intervenuta ma non conosciuta.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Eurowork S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2021 la dott.ssa Francesca Goggiamani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Rilevato:
– che la Edilzito s.r.l., seconda classificata nella procedura di gara telematica riguardante l’affidamento dell’appalto integrato per i lavori di demolizione della scuola media Vittorio Bachelet e ricostruzione del nuovo plesso scolastico nel Comune di Condofuri (RC), ha impugnato, con richiesta di tutela cautelare, l’aggiudicazione del contratto in favore della Eurowork s.r.l. lamentando che l’aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa per difetto di produzione di contratto di avvalimento sottoscritto antecedentemente al termine di presentazione delle offerte (21.1.2021), risultando quello prodotto in esito a soccorso istruttorio essere stato sottoscritto dall’impresa ausiliaria solo il successivo 29.1.2021;
– che ha, quindi, sostenuto che la determinazione della appaltante sia contraria al disposto degli artt. 59, comma 4, lett. b), 94 c.c.p., artt. 3.2, 3.5 e 9.2 del disciplinare di gara, artt. 1 e 3 l.n. 241/1990 e del bando tipo Anac 1/2017 nonchè viziata da eccesso di potere per plurimi profili;
– che la determinazione è stata sospesa con decreto presidenziale n. 245/2021 che ha richiesto relazione alla stazione appaltante;
– che l’aggiudicataria ha resistito al ricorso rappresentando che legittimo era stato l’esercizio del soccorso istruttorio e che il contratto di avvalimento doveva dirsi sottoscritto alla data del 13.1.2021 ex art. 1326 c.c.;
– che la Cuc, il Comune di Condofuri e la partecipante Ige Impianti S.r.l., cui il ricorso è stato ritualmente notificato, non si sono costituiti;
– che all’udienza camerale del 5.5.2021 è stato dato avviso di possibile definizione con sentenza immediata ex artt. 60 e 120 c.p.a. e, all’esito della trattazione, la causa è stata trattenuta in decisione;
Considerato:
– che, come noto, la possidenza di requisiti da parte di una partecipante attraverso l’avvalimento di quelli messi a disposizione da altra impresa presuppone che sussistano adeguate garanzie circa l’effettivo impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie, ciò in quanto l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto: l’impresa ausiliaria deve, infatti, mettere a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto, con la conseguenza che è nullo un contratto di avvalimento con messa a disposizione generica delle risorse dell’impresa ausiliaria alla partecipante (v. tra le tantissime, Consiglio di Stato sez. V, 30/01/2019, n. 755 e Consiglio di Stato sez. V, 23/09/2015, n. 4456);
– che, essendo mezzo per dimostrare la possidenza dei requisiti della partecipante che devono notoriamente sussistere senza soluzione di continuità dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte sino alla aggiudicazione, il contratto di avvalimento deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e qualora ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di richiesta di sua produzione da parte della p.a. tramite il soccorso istruttorio, si pone il problema di dimostrare, a posteriori, che il contratto di avvalimento sia stato stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (v. per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 21/05/2020, n. 3209);
– che nella specie il contratto di avvalimento prodotto in esito a soccorso istruttorio risulta effettivamente essere stato sottoscritto dalla ausiliata il 13.1.2021, ma dalla ausiliaria solo il 29.1.2021, data successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte stabilita nel bando;
– che, tuttavia, debba vagliarsi, per come rappresentato da p.a. e controinteressata, se la pattuizione alla data del 13.1.2021 possa dirsi dimostrata aliunde rispetto al documento contrattuale depositato: in particolare se il contratto sottoscritto a tale data della Eurowork possa considerarsi proposta di avvalimento e se essa abbia trovato accettazione in forma scritta nella dichiarazione di avvalimento presentata dalla Artelettra S.r.l. e depositata in uno alla domanda di partecipazione, secondo le previsioni del codice civile di contrattazione tra persone distanti (art. 1326 c.c.);
– che nella dichiarazione della Artelettra S.r.l. resa “ai fini dell’avvalimento dei requisiti di partecipazione alla gara in oggetto a favore della società EUROWORK SRL” si riscontra la sua volontà di “obbligarsi verso l’impresa concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata del contratto, le seguenti risorse di cui è carente il concorrente: Attestazione SOA Categoria OS24 Classifica I con 1) Fornitura delle seguenti attrezzature e mezzi d’opera: N. 1 Minidum per autocaricante con benna mobile completa di uscita idraulica, kit tubazione, sedile betoniera 250Lt., attacco rapido e demolitore mod. 18/100, N. 1 Miniescavatore M-22 U Messersì, matricola B0002888 completo di n. 1 benna rovescia da 400mm; N. 1 Gruppo elettrogeno kva 40 kw32 giri 1500v. 400+neutro hz.50-cosfi 0,8-quadro elettrico manuale spg 120/20 motore fiat tipo 8041106 matric. N.81260, N. 1 Compressore super silenziato ejnpact per perforazioni e demolizioni, Attrezzatura varia da cantiere, Strumenti di misurazione 2) Personale N. 1 Operaio Specializzato, N. 1 Operaio generico”;
– che in tale dichiarazione di avvalimento la ausiliaria non ha assunto solo le obbligazioni in favore della appaltante (per come proprio dalla sua causa coincidente nell’assunzione dell’obbligo nei confronti della stazione appaltante di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente), bensì anche nei confronti della ausiliata con dichiarazione che, per obbligazioni assunte e durata dell’impegno, è pienamente conforme alle previsioni del contratto (v. confronto dei due testi di volontà negoziale);
– che, tuttavia, nella dichiarazione di avvalimento difetta l’indicazione del corrispettivo/vantaggio pattuito in favore dell’ausiliata specificato invece nel testo del contratto;
– che, come noto, il contratto di avvalimento è contratto necessariamente oneroso, onerosità ravvisabile, anche quando, sia possibile individuare l’interesse — di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale — che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento (v. T.A.R. Roma, sez. III, 06/12/2019, n. 14019; T.A.R. Catanzaro, sez. I, 01/06/2020, n. 1006; T.A.R. Milano, sez. IV, 12/02/2021, n. 395);
– che, dunque, la proposta contrattuale contenuta nel documento “contratto di avvalimento” sottoscritto dalla ausiliata non trovi alla data del 21.1.2021 accettazione contrattuale comprensiva dell’elemento essenziale del “corrispettivo”;
– che, quindi, non può dirsi dimostrato l’accordo di avvalimento con data certa anteriore alla scadenza delle offerte e conseguentemente il requisito in capo all’aggiudicataria;
Ritenuto, pertanto:
– che l’aggiudicazione sia illegittima e vada annullata;
– che consegua ai sensi dell’art. 122 c.p.a., in ragione della posizione in graduatoria del ricorrente della natura del contratto e della mancata consegna dei lavori, la declaratoria dell’inefficacia del contratto ove intervenuto;
– che da ciò derivi che l’amministrazione debba procedere ai sensi dell’art. 32 c.c.p. al riscontro dei requisiti della seconda classificata al fine dell’eventuale aggiudicazione in suo favore;
– che la peculiarità in fatto della fattispecie giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite, eccezion fatta per il contributo unificato da porre a carico dell’amministrazione appaltante e della controinteressata in solido tra loro;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così provvede:
1) In accoglimento del ricorso:
– annulla l’aggiudicazione in favore della Eurowork s.r.l. dell’“Appalto integrato per i lavori di demolizione della scuola media V. Bachelet e ricostruzione del nuovo plesso scolastico, comune di Condofuri”, CIG: 8553328D8B;
– dichiara l’inefficacia del relativo contratto ove stipulato;
2) Compensa tra le parti le spese processuali;
3) Pone a carico di amministrazione resistente e controinteressata Eurowork s.r.l., in solido tra loro, il contributo unificato anticipato dalla ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Francesca Goggiamani, Referendario, Estensore
Domenico Gaglioti, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Francesca Goggiamani | Giancarlo Pennetti |
IL SEGRETARIO
