Abstract: Il presente contributo si propone di svolgere un’analisi dell’istituto dell’accesso documentale difensivo, delineandone i tratti principali, che lo differenziano dall’accesso documentale c.d. partecipativo, per poi affrontare due questioni che su di esso si sono poste recentemente, risolte da due importanti pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la n. 19/2020 e la n. 4/2021.
Sommario: 1. L’accesso documentale difensivo. 2. Accesso difensivo e poteri istruttori del giudice civile (Cons. Stato, Ad. Plen., sent. n. 19/2020). 3. La valutazione sul collegamento esistente fra esigenze difensive e documenti dei quali è chiesta l’ostensione (Cons. Stato, Ad. Plen., sent. n. 4/2021).
L’accesso documentale difensivo.
L’accesso documentale difensivo è stato inquadrato dal Consiglio di Stato[1] quale una delle due declinazioni dell’accesso documentale, di cui agli artt. 22 ss. L. 241/90. Esso, infatti, sarebbe un istituto a doppia anima, che risponde a due logiche: partecipativa e difensiva.
Come è noto, il diritto di accesso si contrappone al diritto alla riservatezza, al quale il legislatore della L. 241, specie alla disposizione di cui all’art. 24, fa particolare attenzione. Ed infatti, il diritto dell’interessato a conoscere gli atti del procedimento che lo riguardano, inscritto in una logica di trasparenza e partecipazione all’attività amministrativa, incontra stringenti limiti, quando in grado di incidere su interessi che il legislatore ritiene prevalenti.
Invero, la valutazione sugli interessi prevalenti, quando viene presentata un’istanza di accesso documentale, è condotta dalla p.a., ma la sua è una valutazione dal carattere vincolato, posto che la L. 241 ha già predeterminato quando prevale il diritto di accesso, o altro interesse antagonista.
Ora, se questo può dirsi valido per l’accesso documentale di carattere partecipativo, l’art. 24 c.7 L.241 reca una norma di eccezione, che, con riferimento all’accesso difensivo, dispone che i limiti operanti per il primo vengono meno.
Allora, dalla lettura dell’art. 24 L.241, può desumenrsi che, di regola, il diritto alla riservatezza prevale sul diritto di accesso, ma nell’ipotesi di accesso difensivo, la regola s’inverte.
Delineati i tratti essenziali dell’accesso difensivo, possono ora esaminarsi due questioni che lo hanno riguardato, di recente sottoposte all’attenzione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e risolte con le pronunce nn. 19/2020 e 4/2021.
Accesso difensivo e poteri istruttori del giudice civile (Cons. Stato, Ad. Plen., sent. n. 19/2020[2]).
La questione risolta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 19/2020, concerneva il rapporto fra l’accesso difensivo e gli strumenti di acquisizione probatoria di cui dispone il giudice civile.
In particolare, ci si chiedeva se l’accesso documentale difensivo operasse anche nei casi in cui un documento poteva acquisirsi al processo civile, tramite i poteri di acquisizione documentale che il codice di procedura civile riserva al giudice. Fra essi, ad esempio, il potere di cui all’art. 210 c.p.c., sull’ordine di esibizione alla parte o al terzo, oppure il potere di cui all’art, 213 c.p.c., di chiedere alla p.a. l’esibizione di atti e documenti, che siano necessari secondo la valutazione del giudice, o, ancora, i poteri istruttori d’ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia.
Le tesi che si fronteggiavano erano due.
Per taluno, il rapporto fra accesso difensivo e strumenti probatori del giudice civile doveva qualificarsi in termini di alternatività: in particolare, per evitare che la disciplina dell’accesso documentale eludesse la disciplina processual-civilistica, si riteneva che la prima fosse attivabile soltanto laddove il documento non poteva essere acquisito dal giudice con gli strumenti processuali riservatigli dal codice di rito.
Altri, invece, ritenevano che il rapporto fra accesso documentale e poteri istruttori del giudice civile fosse da qualificarsi in termini di complementarietà, di convivenza. In particolare, questa tesi riteneva che le due discipline operassero in due differenti ambiti, non potendosi pertanto riscontrare alcun potenziale pregiudizio di elusione l’una dell’altra.
Del resto, l’accesso documentale difensivo ben avrebbe potuto essere esercitato anche prima e a prescindere dall’istaurazione di un processo civile. Donde, anche il carattere dell’indipendenza dei due istituti.
Ed è questa seconda tesi che è stata accolta dall’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 19/2020.
Infatti, i giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato che l’acquisizione documentale nel processo civile può avvenire in due modi: con la produzione di parte, in forma di prova precostituita, quando se ne abbia già la disponibilità, oppure, se la parte non ne ha la disponibilità, può chiederne l’acquisizione d’ufficio nel processo.
Tuttavia, rileva l’Adunanza Plenaria, questa seconda via è molto più dispendiosa in termini di economia processuale, poiché acquisire d’ufficio implica allungamento dei tempi e rischio di opposizioni, come quelle disciplinate all’art. 211 c.p.c., nel caso di ordine di esibizione al terzo.
Per tali ragioni, l’Alto Consesso ha affermato che, stante la complementarietà dei due rimedi, tuttavia, l’attivazione degli srumenti di acquisizione istruttoria deve ritenersi secondaria, e ammessa soltanto laddove la parte dimostri di non aver potuto procurarsi i documenti da esibire diversamente.
In sostanza, il messaggio della Plenaria è chiaro; i poteri istruttori attivabili d’ufficio dal giudice civile non possono intendersi quale strumento rimediale alla negligenza di parte, rispetto all’onere probatorio di cui all’art. 2697 c.c.
Pertanto, a dire dell’Adunanza Plenaria, la principale e primaria strada di acquisizione documentale resta l’accesso difensivo, di cui all’art. 24 u.c. L. 241.
Più nel dettaglio, la prununcia in esame afferma che possono essere oggetto di accesso difensivo i documenti reddituali dei coniugi, quindi le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti presentati o acquisiti dagli uffici dell’amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari ed inseriti nelle banche dati dell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, che costituiscono documenti amministrativi, ai fini dell’accesso documentale difensivo, ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990.
Il Collegio, ancora, specifica che “l’accesso documentale difensivo può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile ai sensi degli artt. 210, 211 e 213 c.p.c. e, inoltre, può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori di cui agli artt. 155-sexies disp. att. c.p.c. e 492-bis c.p.c., nonché, più in generale, dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia.”.
La valutazione sul collegamento esistente fra esigenze difensive e documenti dei quali è chiesta l’ostensione (Cons. Stato, Ad. Plen., sent. n. 4/2021[3]).
Ancora pronunciandosi in materia di accesso difensivo, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la recente pronuncia n. 4/2021, affronta la questione sottesa al tipo di valutazione che deve investire il collegamento fra esigenza di ottenere l’ostensione del documento ed esigenza difensiva dell’istante.
Più nel dettaglio, l’ordinanza di rimessione della Sezione IV del Consiglio di Stato, n. 7514/2020[4] poneva la questione in questi termini: se fosse sufficiente indicare il collegamento in modo generico, o, seppure, l’istante dovesse allegare in modo puntuale, i motivi a fondamento della necessarietà o indispensabilità della richiesta.
L’Adunanza Plenaria n. 19/2020, sopra esaminata, aveva già toccato il tema, sia pure collateralmente, in obiter, affermando che l’accesso documentale difensivo supera i limiti che la legge prevede per il partecipativo, ma che questa attitudine espansiva debba controbilanciarsi con un più gravoso onere per la parte che intenda ricorrervi, e, cioè, l’indicazione in maniera puntuale del collegamento fra il documento del quale chiede l’ostensione e le proprie esigenze difensive.
L’Alto Consesso, dunque, pur non risolvendo la questione, e pertanto non pronunciandolo quale principio di diritto, comunque affermò il proprio orientamento sul punto.
A questo orientamento, si contrapponeva quello che individuava in capo alla p.a. un potere valutativo solo generico sul collegamento addotto nell’istanza di ostensione. Infatti, per i sostenitori di questa tesi meno restrittiva, l’amministrazione non potrebbe condizionare la strategia difensiva della parte istante, statuendo che cosa sia o non sia necessario per difendere i propri interessi giuridici; insomma, chiedere di specificare in modo puntuale i motivi dell’istanza di accesso difensivo, varrebbe a menomare il diritto di difesa dell’istante.
Il contrasto interpretativo è stato risolto dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2021, che aderisce al primo degli orientamenti, come accolto già dalla Plenaria n. 19/2020.
Ed, infatti, viene affermato il seguente principio di diritto: “ In materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare; la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990”.
L’Adunanza Plenaria rileva come la volontà del legislatore, in materia di esercizio del diritto di accesso, di cui all’art. 25 L. 241, sia nel senso di esigere che le finalità dell’accesso siano dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione, e suffragate con idonea documentazione, così da permettere all’amministrazione detentrice del documento una valutazione sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione “finale” controversa.
Quindi, si esclude che possa ritenersi sufficiente un generico riferimento ad esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite ad un processo già pendente, oppure ancora instaurando.
L’ostensione del documento deve subordinarsi ad un rigoroso vaglio, da parte dell’amministrazione, sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa.
Inoltre, l’Adunanza Plenaria specifica che la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono svolgere alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione.
Diversamente, infatti, si reintrodurrebbero nella disciplina dell’accesso difensivo e, soprattutto, nella sua pratica applicazione, limiti e preclusioni che, invece, non sono contemplati dalla legge, che ha già previsto criteri per valutare la situazione legittimante all’accesso difensivo e per effettuare il bilanciamento tra gli interessi contrapposti all’ostensione del documento o alla riservatezza.
L’Adunanza Plenaria ha ritenuto, inoltre, che, adombrata dall’ordinanza di rimessione, vi fosse, poi, la questione afferente alla ricostruzione della disciplina del bilanciamento tra interesse all’accesso difensivo dell’istante e la tutela della riservatezza del controinteressato.
Ebbene, ai fini del bilanciamento tra il diritto di accesso difensivo, preordinato all’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale in senso lato, e la tutela della riservatezza, secondo la previsione dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, per l’Adunanza Plenaria, non trova applicazione né il criterio della stretta indispensabilità (riferito ai dati sensibili e giudiziari) né il criterio dell’indispensabilità e della parità di rango (riferito ai dati cc.dd. supersensibili), ma il criterio generale della “necessità” ai fini della “cura” e della “difesa” di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell’accesso documentale di tipo difensivo.
E, allora, afferma la Plenaria, il collegamento tra la situazione legittimante e la documentazione richiesta, impone un’attenta analisi della motivazione che la pubblica amministrazione ha adottato nel provvedimento con cui ha accolto o, viceversa, respinto l’istanza di accesso.
Ed infatti, soltanto attraverso l’esame di questa motivazione è possibile comprendere se questo collegamento, nel senso sopra precisato, esista effettivamente e se l’esigenza di difesa rappresentata dall’istante prevalga o meno sul contrario interesse alla riservatezza nel delicato bilanciamento tra i valori in gioco.
[1] Cons. Stato, Ad. Plen. sent. 19/2020, in www.giustizia-amministrativa.it
[2] In www.giustizia-amministrativa.it
[3] In www.giustizia-amministrativa.
[4] In www.giustizia-amministrativa.it
