TAR Lazio: “La rettifica deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione”.
Il Codice dei contratti pubblici ha previsto la possibilità di poter sanare eventuali carenze formali della domanda di partecipazione alla gara mediante l’istituto del soccorso istruttorio.
Stiamo parlando dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti) per il quale “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Ma, esattamente, quando è attivabile questo istituto? Ne parla efficacemente l’avv. Rosamaria Berloco nel testo Soccorso istruttorio ed, in generale, la giurisprudenza che in questi 5 anni di applicazione del Codice dei contratti è già intervenuta parecchie volte sull’argomento.
L’ultimo intervento lo abbiamo registrato nella sentenza del TAR Lazio 22 giugno 2021, n. 7416 che è intervenuta sul problema legato all’eventuale discordanza tra l’offerta espressa nella documentazione di gara.
In particolare, nella documentazione caricata dal concorrente erano presenti delle incongruenze tra il documento “offerta economica generata dal sistema” e il documento “modello di offerta economica” in quanto:
- nel primo documento caricato sul Sistema veniva indicato un ribasso pari al 2%, mentre nel secondo uno pari a 5,3577% (cinque per cento/3577);
- nel primo il costo della mano d’opera era indicato in € 150, mentre nel secondo in € 2.056,00 (duemilacinquantasei euro/00);
- gli oneri per la sicurezza nel primo documento erano indicati in € 50 mentre nel secondo in € 375,00 (trecentosettantacinque euro/00).
Cosa si fa? È attivabile il soccorso istruttorio? Per la stazione appaltante no, mentre per la ricorrente che ha fatto l’errore si. Ma entriamo nel dettaglio di questo particolare caso.
Dopo aver ricevuto le offerte la stazione appaltante ha preso in considerazione il valore del ribasso espresso nell’offerta economica generata dal sistema ma, come sostenuto dal ricorrente, il risultato sarebbe stato completamente differente se avesse preso in considerazione il valore indicato nel modello di offerta economica. Da qui il ricorso al TAR.
Preliminarmente, i giudici del TAR hanno chiarito che il disciplinare di gara non lascia alcun margine di dubbio nel dover considerare solo l’offerta inserita tramite il Sistema e non il modello di offerta economica.
Già questo sarebbe sufficiente ma i giudici vanno oltre e specificano che “nelle gare di appalto, l’errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell’offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall’amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell’offerente“.
Nel caso di specie, però, non si può discutere se l’errore sia riconoscibile e pertanto emendabile in base ad una semplice operazione aritmetica correttiva. Si è, invece, al cospetto di due difformi dichiarazioni di componenti fondamentali dell’offerta economica. “Il giudizio circa la prevalenza dell’una dichiarazione rispetto all’altra – afferma il TAR – divergendo gli indicati valori di gran misura, postula all’evidenza la ricostruzione dell’effettiva e reale volontà dell’offerente, mediante, quindi, un giudizio non automatico ma richiedente il disimpegno di un’attività interpretativa estranea alle competenze del seggio di gara e dell’Amministrazione appaltante, in quanto attività dianoetica, connotata, come qualsivoglia attività esegetica, da immanenti profili di soggettività“.
Sull’argomento il TAR ha ricordato che già l’Adunanza Plenaria, nella ben più limitata evenienza della discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere componendo la risalente vexata quaestio esistente in giurisprudenza ha chiarito che “ (…) la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente”.
Stante la marcata divergenza tra le predette voci dell’offerta economica, solo l’offerente sarebbe stato titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile.
Il TAR ha anche escluso la possibilità di attivare il soccorso istruttorio di cui all’art.83, comma 9, del Codice dei contratti, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, come detto, non immediatamente percepibile ma richiedente un’attività interpretativa. Sul piano della stessa disciplina di gara, infatti, lo stesso disciplinare di gara, dedicato al soccorso istruttorio, escludeva dal raggio di applicazione del soccorso istruttorio le patologie dell’offerta economica e tecnica stabilendo infatti che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio“.
Il limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio: “Ai sensi dell’ art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 , le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
In definitiva il ricorso è infondato e l’operato della stazione appaltante conforme.
