- Sulla nozione di interesse o vantaggio.
A vent’anni esatti di distanza dall’introduzione nel nostro ordinamento della responsabilità delle persone giuridiche, mediante il D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, la giurisprudenza di legittimità chiamata a pronunciarsi in tutti quei casi (per la verità assai limitati) in cui l’ente riveste la qualifica di imputato, ha avuto modo di evidenziare alcuni aspetti pratici di particolare interesse che spaziano, in particolare, dalla possibilità di costituirsi parte civile nei confronti dello stesso ovvero, nel caso in esame, sull’applicazione delle sanzioni interdittive a seguito di richiesta di patteggiamento.
Al fine di evidenziare le problematiche pare utile esaminare la questione nella sua globalità.
Come noto i criteri di imputazione degli illeciti all’ente tipizzati dalla norma riguardano il concetto di interesse o vantaggio.
L’interesse è elemento caratterizzante della condotta del soggetto agente, connotato da una chiara indole soggettiva che riguarda quindi la volontà dello stesso ed è suscettibile di una valutazione ex ante.
Il vantaggio invece va necessariamente rapportato ad una verifica ex post che tenga conto del beneficio che concretamente ha avuto l’ente: non è quindi necessario un fine a favore della società, ma il mero realizzarsi del vantaggio derivante da una condotta illecita.
Per una parte della dottrina i due termini sono riconducibili ad un unico aspetto, inteso come il conseguimento da parte dell’ente di un interesse collegato alla condotta dell’autore del reato. La giurisprudenza della Corte di Cassazione[1] ritiene invece che «(…) i due criteri d’imputazione dell’interesse e del vantaggio si pongono in rapporto di alternatività, come confermato dalla congiunzione disgiuntiva ‘o’ presente nel testo della disposizione. Si ritiene che il criterio dell’interesse esprima una valutazione teleologica del reato, apprezzabile ex ante, al momento della commissione del fatto, e secondo un metro di giudizio marcatamente soggettivo; e che il criterio del vantaggio abbia una connotazione essenzialmente oggettiva, come tale valutabile ex post, sulla base degli effetti concretamente derivati dalla realizzazione dell’illecito». Delineata così, in maniera sintetica, la nozione di interesse o vantaggio restano da esaminare i criteri di imputazione soggettiva.
All’interno di questi la prima situazione prospettata dal legislatore e fortunatamente rara, riguarda il caso di un ente intrinsecamente illecito cioè quando il suo solo ed unico fine è quello di commettere reati. Di più ampia frequenza appare il caso in cui la commissione di reati faccia parte di una diffusa politica aziendale insieme ad attività legali; in tal caso si configura un crimine nel negozio. Da qui discende la terza ipotesi cioè che la società, nell’ottica tipicamente aziendale del bilanciamento dei costi e dei benefici, considera probabile il compimento di eventi dannosi derivanti dalle scelte e decisioni effettuate.
Da ultimo il fatto che la mala gestio e la conseguente commissione di reati derivi da una concreta e sistematica disorganizzazione aziendale e societaria. In ogni caso il vincolo che deve sempre sussistere, e che è il nucleo fondante la responsabilità delle società, è tra il reato commesso e il comportamento dell’ente inteso come condotta antigiuridica di un soggetto apicale o di uno sottoposto a vigilanza e controllo.
- Reati presupposto e sanzioni applicabili all’ente.
Per quanto concerne la responsabilità dell’ente, il D.Lgs. 231/01 individua espressamente i reati per cui lo stesso può essere chiamato a rispondere.
La maggior parte di questi illeciti, secondo la volontà del legislatore e anche in ossequio ad una ratio di punire le condotte criminose che con maggiore probabilità possono essere commesse da un ente, riguardano principalmente la sfera economica.
Viene infatti previsto e individuato come delitto presupposto, tra gli altri, il reato di «Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico» (art. 24), di «Concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità e corruzione» (art. 25), «Delitti contro l’industria e il commercio» (art. 25 bis) ed altri simili.
Da ultimo non si può non evidenziare che con il D.L. 14 luglio 2020, n. 75, che ha recepito la Direttiva UE 2017/1371 c.d. direttiva Pif, sono stati introdotti nell’alveo dei delitti presupposto i reati doganali[2], nonchè nuove fattispecie di reato nell’elenco di cui all’art. 24 D.Lgs. 231/01 che ora comprende il delitto di frode nelle pubbliche forniture [3] ex all’art. 356 c.p. ed il reato di frode in agricoltura di cui all’art. 2 della L. 1 dicembre 1986, n. n. 898. Inoltre, con riferimento ai reati di cui agli artt. 316-bis, 316-ter, 640, c. 2, n. 1), 640-bis e 640-ter c.p., il legislatore ha equiparato l’Unione Europea allo Stato e agli altri enti pubblici quali persone offese del reato.
Il decreto interviene altresì sull’art. 25 D.Lgs. 231/01, ampliando il panorama dei delitti contro la pubblica amministrazione, che ora comprende i reati di peculato di cui agli artt. 314 e 316 c.p. e il delitto di abuso di ufficio ex all’art. 323 c.p. Rispetto a tali fattispecie di reato, l’estensione della responsabilità alle persone giuridiche risulta tuttavia circoscritta, in accoglimento delle osservazioni all’uopo formulate dalla II Commissione permanente della Camera dei deputati nella seduta del 20 maggio 2020, ai soli casi in cui «il fatto offende gli interessi finanziari dell’Unione europea».
Le modificazioni più rilevanti riguardano, tuttavia, l’art. 25-quinquiesdecies, disposizione recentemente introdotta per effetto della L. 19 dicembre 2019, n. 157[4], al quale viene aggiunto il nuovo comma 1-bis, che prevede, in relazione alla commissione dei reati tributari di cui agli artt. 4 (dichiarazione infedele), 5 (omessa dichiarazione) e 10-quater (indebita compensazione) D.Lgs. n. 74/2000 e a condizione che gli stessi siano «commessi nell’ambito di sistemi fraudolenti transfrontalieri e al fine di evadere l’imposta sul valore aggiunto per un importo complessivo non inferiore a dieci milioni di euro», l’irrogazione della sanzione pecuniaria fino a trecento quote per il delitto di dichiarazione infedele e fino a quattrocento quote per i delitti di omessa dichiarazione e indebita compensazione.
Il catalogo dei reati presupposto si arricchisce altresì, per effetto dell’introduzione dell’art. 25-sexiesdecies nel D.Lgs. n. 231/01, dei delitti di contrabbando previsti e puniti dal D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43.
Pare quindi strano che, nell’ottica di elencare fattispecie criminose mirate appositamente per un soggetto diverso dalla persona fisica, il legislatore abbia inserito articoli che esulano dal campo economico o della tutela del lavoratore. L’aver ricompreso reati come «Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico» (art. 25 quater), «Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili» (art. 25 quater1) o «Razzismo e xenofobia»[5] (art. 25 terdecies) appare, almeno a primo avviso, come il risultato di una scelta bizzarra, fuori da quel contesto economico che caratterizza le altre fattispecie penali.
Ovviamente come conseguenza alla violazione delle norme, il legislatore ha previsto delle sanzioni applicabili all’ente che si dividono in due aree: le sanzioni pecuniarie e le sanzioni interdittive. Le sanzioni pecuniarie sono disciplinate dalla L. 29 settembre 2000, n. 300 che individua il limite minimo e il limite massimo con delle riduzioni in caso di condotte riparatorie.
Il legislatore ha configurato tali sanzioni attraverso il sistema per quote a struttura bifasica, con riferimento alla concreta situazione patrimoniale dell’ente: all’art. 11 del decreto vengono illustrati i criteri per la commisurazione sulla base della gravità dell’illecito, della responsabilità dell’ente e dell’eventuale attività posta in essere per rimediare al reato. Per individuare il grado di responsabilità dell’ente è necessario appurare se l’illecito è stato commesso da un soggetto subordinato o da un apicale: chiaramente se il soggetto attivo risulterà essere un soggetto apicale, vi sarà un maggiore coinvolgimento dell’ente rispetto ad un reato compiuto da un sottoposto. Il giudice poi dovrà tenere conto dell’adeguatezza e della qualità dei Modelli adottati e della loro idoneità a prevenire o diminuire la possibilità della commissione del reato realizzato. Infine, dovrà determinare il numero delle quote in riferimento ai sopracitati criteri di gravità e provvederà a individuare il valore economico di ogni singola quota in rapporto alle condizioni economiche dell’ente.
Le sanzioni pecuniarie infine sono sempre applicate in caso di condanna dell’ente.
Al contrario quelle interdittive necessitano di una apposita previsione in ossequio al primo comma dell’art. 13 D.Lgs. 231/01 e al ricorre di uno dei due presupposti ivi indicati quali il notevole profitto o la reiterazione degli illeciti. Per quanto concerne il notevole profitto la Cassazione ha dettato dei criteri di individuazione stabilendo che «In tema di responsabilità amministrativa degli enti, la nozione di ‘profitto di rilevante entità’, rilevante ai fini dell’applicazione delle sanzioni interdittive [art. 13, comma 1, lett. a), d.lgs. 231/2001] non può essere riferita al solo profitto inteso come margine (o utile) netto di guadagno, in quanto la valutazione che il giudice è chiamato a compiere non va operata alla stregua di criteri strettamente economico-aziendalistici, ma deve tenere conto di tutti gli elementi che connotano in termini di valore economico l’operazione negoziale. Inoltre, il profitto non va limitato al vantaggio economico attuale, immediatamente conseguito dal reato, ma deve comprendere anche l’utile potenziale».
Il fine della sanzione interdittiva è quello di paralizzare o limitare l’attività dell’ente per un periodo di tempo determinato, compromettendo la capacità giuridica oppure impedendo la concessione di finanziamenti e agevolazioni finanziarie [6]. Caratteristica principale della sanzione interdittiva è la sua applicazione in via temporanea che va da un minimo di tre mesi ad un massimo di due anni. Vi è un’eccezione a tale previsione, l’art. 16 infatti prevede che vi possa essere l’applicazione definitiva di tali sanzioni qualora la medesima sanzione sia stata inflitta per tre volte negli ultimi sette anni. In virtù della loro portata molto afflittiva e della specialità, è fatto obbligo al giudice di utilizzarle come extrema ratio, essendo vincolato alla loro applicazione solamente nel caso in cui il reato sia stato commesso dai soggetti apicali e vi sia stato un notevole profitto per l’ente. All’ente è poi data la possibilità di evitare autonomamente l’applicazione delle sanzioni interdittive qualora, prima dell’apertura del dibattimento, lo stesso abbia provveduto a porre in essere condotte riparatorie cosi come disciplinato dall’art. 17 D.Lgs. 231/01: in tal caso è possibile solo l’applicazione delle sanzioni pecuniarie.
Per completare il quadro delle sanzioni applicabile all’ente va menzionata la pubblicazione della sentenza di condanna (art. 18) e la confisca (art. 19). La pubblicazione della sentenza di condanna, che comporta una pubblicità negativa per l’ente, presuppone la previa applicazione di una sanzione interdittiva, quindi è sostanzialmente prevista per i casi di maggiore gravità [7]. La confisca è sorretta dalla autonomia, dalla obbligatorietà e, in virtù di tali requisiti, viene sempre disposta in caso di condanna; ha ad oggetto il profitto oppure il prezzo del reato perpetrato. In ordine a quanto oggetto del provvedimento ablativo, nessun problema ha creato il termine «prezzo» inteso come quanto dato o promesso per agevolare la commissione del reato, mentre vivace dibattito ha sollevato il termine «profitto» per cui per una parte della dottrina[8] sarebbe tale, e quindi confiscabile, solamente l’utilità derivante dall’illecito, sottratti i costi necessari per l’attività illecita.
Tuttavia, tale posizione è stata smentita dalla Cassazione a Sezioni Unite[9] la quale ha statuito che «Il profitto del reato nel sequestro preventivo funzionale alla confisca, disposto, ai sensi degli art. 19 e 53 del d.lgs. 231/2001, nei confronti dell’ente collettivo, è costituito dal vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato ed è concretamente determinato al netto dell’effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell’ambito del rapporto sinallagmatico con l’ente».
- Riti speciali: applicazione della sanzione su richiesta delle parti
Per quanto concerne l’estensione dei c.d. procedimenti speciali previsti dal codice di procedura penale anche all’ente, la L. 300/00 non contiene delle specifiche indicazioni. Il legislatore delegato tuttavia ha ritenuto di poter effettuare tale applicazione sulla base di alcuni riferimenti contenuti nella summenzionata legge, in special modo all’art. 11 ove si parla di riduzione della sanzione nei confronti dell’ente che abbia posto in essere condotte riparatorie o che quantomeno si sia attivato per assicurare una celere riparazione degli illeciti perpetrati [10].
Risulterebbero quindi estendibili ed applicabili all’ente, in quanto non sussiste un espresso divieto, le disposizioni relative ai riti speciali.
L’art. 63, D.Lgs. 231/01 disciplina l’applicazione della sanzione su richiesta delle parti.
Il legislatore ha subordinato la concessione di tale rito speciale a due requisiti fondamentali: l’applicazione della sola sanzione pecuniaria (quindi la non applicazione di sanzioni interdittive definitive ad opera del giudice) e che, con riferimento alla persona fisica, il procedimento sia definibile o definito con il cd. patteggiamento ex art. 444 c.p.p.[11]. Sull’applicazione di riti speciali all’ente è intervenuta anche la Corte di cassazione[12] affermando che «In tema di responsabilità da reato degli enti, l’applicazione della pena su richiesta delle parti, ai sensi dell’art. 63, d.lgs. 231/2001, è consentita sia nel caso in cui l’illecito amministrativo preveda la sola sanzione pecuniaria, sia nel caso di illecito punito con la sanzione interdittiva temporanea, a condizione che il reato presupposto sia suscettibile di definizione con il patteggiamento».
L’applicazione dell’art. 63, c. 2, D.Lgs. 231/01 comporta la riduzione, fino ad un terzo, dell’ammontare della sanzione pecuniaria o sulla durata della sanzione interdittiva. La richiesta deve provenire dal legale rappresentate dell’ente ovvero dal procuratore speciale nominato e può essere formulata fino alla presentazione delle conclusioni in udienza preliminare. Una volta che sia pervenuto anche il consenso del Pubblico ministero, il giudice deve effettuare tutte quelle verifiche e giudizi previsti per le persone fisiche dal codice di procedura penale quali, ad esempio, la presenza di una causa di non punibilità o la corretta qualificazione giuridica del reato[13]. Viene operata quindi, in merito allo svolgimento del processo, un richiamo a quanto previsto dal codice di procedura penale.
- Sulle sanzioni interdittive in caso di applicazione pena su richiesta delle parti.
Come evidenziato in precedenza, le sanzioni interdittive applicabili all’ente sono: (i) l’interdizione dall’esercizio dell’attività; (ii) la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; (iii) il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; (iv) l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi; e (v) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.
Per quanto attiene il caso de quo si evidenzia che il D.Lgs. 231/01 individua i reati ai quali è possibile applicare una sanzione interdittiva, tra cui l’art. 25 septies D.Lgs.231/01: omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro[14]. Tuttavia, tali sanzioni trovano applicazione, congiuntamente alla sanzione pecuniaria solo se ricorre almeno una delle seguenti condizioni: l’ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità e il reato è stato commesso da soggetti in posizione apicale ovvero da soggetti sottoposti all’altrui direzione quando, in questo caso, la commissione del reato è stata determinata o agevolata da gravi carenze organizzative; in caso di reiterazione degli illeciti.
In generale, per le sanzioni interdittive è stabilita una durata minima (tre mesi) ed una durata massima (due anni); eccezione è rappresentata dall’art. 25 che prevede dei limiti sensibilmente più elevati per i delitti indicati ai commi 2 e 3.
Peraltro, non vengono applicate le sanzioni interdittive qualora l’autore del reato abbia commesso il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l’ente non ne ha ricavato vantaggio o ne ha ricavato un vantaggio minimo, ovvero il danno patrimoniale cagionato è di particolare tenuità. Particolarmente interessanti sono le disposizioni contenute nell’art. 14 del D.Lgs. 231/01, relative ai criteri di scelta delle sanzioni interdittive: sul punto infatti il giudicante dovrà individuare la fonte e la causa dell’illecito nel contesto delle attività che esso svolge. Le sanzioni infine devono concernere il ramo di attività in cui si è sprigionato l’illecito, in omaggio ad un principio di economicità e di proporzione. Di particolare interesse è poi il rapporto tra le sanzioni interdittive e l’applicazione della pena su richiesta delle parti; proprio sul punto ha avuto modo di pronunciarsi recentemente la Corte di Cassazione[15].
La pronuncia origina dal ricorso per cassazione presentato dal difensore della società contro la sentenza emessa dal Tribunale di Padova che aveva applicato, a seguito della proposta di applicazione della pena su richiesta delle parti, la sanzione pecuniaria di euro 12.900,00, corrispondente a n. 50 quote societarie.
Il Tribunale patavino disponeva, altresì, l’applicazione delle sanzioni interdittive di cui all’art. 9, c. 2, D.Lgs. 231/01 per la durata di mesi tre. Il gravame presentato deduceva, con il primo motivo, violazione di legge in relazione agli artt. 11, 13 e 14 D.Lgs. 23/01 e con il secondo rilevava che dalla disciplina degli artt. 11, 13 e 14 del D.Lgs. 231/01 è possibile evincere l’esclusione di ogni tipo di automatismo nell’applicazione delle sanzioni interdittive, dovendosi effettuare la relativa scelta in applicazione di precisi criteri cui il giudice è obbligato ad attenersi. Nell’accogliere i motivi del ricorso la Corte di Cassazione rileva innanzitutto che le sanzioni interdittive hanno natura principale e non accessoria, con la conseguenza che qualora intervenga un accordo tra la difesa e la pubblica accusa come nel caso del patteggiamento, queste ultime devono essere oggetto di un espresso accordo processuale tra le parti in ordine al tipo ed alla durata delle stesse e non possono essere applicate dal giudice in violazione dell’accordo medesimo.
Ed in effetti il tenore letterale dell’art. 14 D. Lgs. 231/01 propende per tale interpretazione anche sulla base del richiamo all’art. 11 D.Lgs. 231/01 quanto all’individuazione dei criteri per la loro determinazione nel tipo e nella durata, tenendo conto dell’idoneità delle singole sanzioni a prevenire illeciti del tipo di quello commesso. La Suprema Corte ha difatti evidenziato che: «Ne consegue l’illegittimità della sentenza impugnata nella parte in cui ha applicato cumulativamente le sanzioni interdittive di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 9, comma 2, in quanto ultra petita, per averle disposte in violazione dell’accordo processuale raggiunto dalle parti, avente ad oggetto la sola sanzione pecuniaria. Il rapporto negoziale intercorso tra le parti preclude, infatti, al giudice di applicare una sanzione diversa da quella concordata, in quanto la modifica in peius del trattamento sanzionatorio, sia pure nei limiti della misura legale, altera i termini dell’accordo ed incide sul consenso prestato». Infine la Corte rileva anche una carenza di motivazione in ordine all’applicazione cumulata delle sanzioni interdittive; il giudice di prime cure avrebbe dovuto enunciare quali criteri e nella ricorrenza di quali presupposti ha ritenuto necessario disporre l’applicazione della sanzione – o anche di più sanzioni – ex art. 9, c. 2, D.Lgs 231/01, altresì rappresentando le modalità attraverso cui è pervenuto alla scelta del relativo tipo e della sua durata. La Corte di Cassazione ha pertanto annullato senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente all’applicazione delle sanzioni interdittive.
La sentenza è qui disponibile Cass. pen., sez. IV, 14.04.21, n.14696.
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[1] Cass. pen, sez. IV, 13.09.17, n. 16713.
[2] Santoriello, La complessa sorte dei reati doganali e la responsabilità degli enti, in Rivista231, Marzo, 2021.
[3] Con riferimento alle modifiche introdotte si evidenzia anche l’introduzione del delitto di frode in competizioni sportive e l’esercizio abusivo di attività di giuoco o scommessa ad opera della L. 3 maggio 2019, n. 39.
[4] Blasi, Reati tributari e direttiva PIF: criticità di effettiva applicazione, in Rivista231, n. 1/2021.
[5] Articolo innovato a seguito delle modifiche legislative al codice penale da parte Decreto Legislativo 1 marzo 2018, n. 21.
[6] Martin, Il patteggiamento dell’ente: profili applicativi nel caso Mose, in Rivista231, 3/2019.
[7] Piergallini, L’apparato sanzionatorio, in Lattanzi (a cura di) Reati e responsabilità degli enti, Milano, 2010, 217.
[8] Mongillo, La confisca del profitto nei confronti dell’ente in cerca di identità: luci e ombre nella recente pronuncia delle Sezioni Unite, in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, 1782 ss.; Lorenzetto, Sequestro preventivo contra societatem per un valore equivalente del profitto del reato, ibidem, 1795.; Fusco, La sanzione della confisca in applicazione del d.lgs. 231/2001, in Rivista231, 1/2007, 65.
[9] Cass. pen., S.U., 27 marzo 2008, n. 26654.
[10] Manzione, I procedimenti speciali e il giudizio, in Lattanzi (a cura di) Reati e responsabilità degli enti, Milano, 2010, 577.
[11] Lasco, Loria, Morgante, Enti e responsabilità da reato, Torino, 2017, 642 ss.
[12] Cass. pen., sez. VI, 20 dicembre 2017, n. 14736.
[13] Bonetti, Sub art. 63, in Bernasconi, Fiorio, Presutti, La responsabilità degli enti, Padova, 2008, 544.
[14] Ricchitelli, La responsabilità (amministrativa) degli enti per i reati commessi da loro rappresentanti o dirigenti tra strutturazione dell’illecito e funzionalità del regime probatorio, in Rivista231, 2/2021.
[15] Cass. pen., sez. IV, 14.04.21, n.14696.
