Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Offerta economicamente più vantaggiosa – Formula “30 X Prezzo più basso tra quelli validi presentati/Prezzo offerto della ditta concorrente” – Legittimità.
In sede di gara da attribuire con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa è legittimo l’utilizzo di una formula secondo la quale il punteggio economico è pari a “30 X Prezzo più basso tra quelli validi presentati/Prezzo offerto della ditta concorrente”, e ciò in quanto tale formula, lungi dall’essere aprioristicamente irragionevole, ha avuto l’evidente, e legittima, finalità di attribuire decisiva rilevanza alle componenti qualitative dell’offerta, a scapito o comunque in preferenza rispetto a quelle economiche, che tuttavia non sono state eccessivamente comprese o addirittura annullate nelle valutazioni, ed è pienamente giustificata in un appalto ad elevato tasso tecnico relativo all’affidamento del servizio di cure domiciliari di primo e secondo livello nel territorio dell’Azienda per il fabbisogno di tre anni e, dunque, attinente a fondamentali diritti della persona, bisognosa di cure e di assistenza a domicilio, materia nella quale, anche nel settore degli appalti, è il profilo qualitativo che, per prevalenza dei principî costituzionali prima che ancora per cogenza logica, deve assumere un rilievo preponderante rispetto alla mera convenienza economica e alle pure ragioni di mercato (1).
(1) La Sezione ha ricordato un primo orientamento giurisprudenziale (di cui a Cons. St., sez. V, 28 agosto 2017, n. 4081; ma cfr. anche, inter multas, Cons. St., sez. V, 7 giugno 2017, n. 2739; Cons. St., sez. V, 22 marzo 2016, n. 1186; Cons. St., sez. V, 15 luglio 2013, n. 3802; Cons. St., sez. V, 31 marzo 2012, n. 1899) secondo cui «nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è necessario che nell’assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta».
Secondo tale orientamento le formule matematiche di attribuzione di punteggi che hanno l’effetto di sterilizzare le differenze fatte registrare tra i ribassi offerti non potrebbero sottrarsi ad eventuali censure di contraddittorietà, irragionevolezza ed arbitrarietà, nella misura in cui abbiano l’effetto di alterare il peso della componente prezzo nell’ambito dell’equilibrio complessivo con la componente tecnica. Ciò, infatti, costituirebbe elemento valutabile in chiave sintomatica di un non corretto esercizio della pur ampia discrezionalità di cui godono le stazioni appaltanti nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica.
Tale orientamento è stato seguito anche di recente dal Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza del 10 aprile 2020, che ha confermato una sentenza dello stesso Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. VI, 4 aprile 2019, n. 1880, relativo peraltro ad una fattispecie in cui era stato incluso nel valore dell’offerta economica su cui calcolare il ribasso anche il costo del personale e degli oneri di sicurezza, per espressa previsione della lex specialis di gara non soggetti al ribasso, ed in cui lo schiacciamento era assai pregnante essendo stato assegnati ben 27,48 punti all’offerta aggiudicataria (sebbene con un ribasso complessivo pari a poco più del 5,5 per cento) riconoscendo, per converso, all’offerta della parte ricorrente 30 punti a fronte, però, di un ribasso, assai più consistente, del 97 per cento, realizzando così il censurato “svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta”.
Anche il Tribunale stesso ha fatto riferimento a tale orientamento giurisprudenziale con le sentenze n. 3176, n. 3181 e n. 3182 del 17 luglio 2020 del medesimo Tribunale, richiamate dall’appellante in primo grado, relative peraltro ad una fattispecie in cui l’annullamento dell’intera procedura di gara è stata determinato in primo luogo dalla non chiarezza della formula matematica, stante la contraddittorietà delle norme del capitolato sul punto e la non corrispondenza della formula in concreto applicata ai criteri indicati nel disciplinare di gara.
Sul punto il primo giudice ha invero evidenziato, peraltro, come tali sentenze siano state confermate in sede di appello con le recentissime sentenze di questo stesso Consiglio di Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1816, n. 1804 e n. 1813 sul rilievo ritenuto assorbente della palese contraddittorietà delle diverse previsioni contenute nel disciplinare e nel capitolato, che hanno reso incerta la lex specialis di gara su un punto di rilevante importanza quale è il criterio di individuazione dell’offerta economica, facendosi in alcuni casi riferimento alla sommatoria dei ribassi e, in altri, al prezzo.
La più recente giurisprudenza amministrativa si è sempre più orientata nel senso di ritenere “non contrarie a legge o irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi” (così Cons. St., sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436; Cons. St., sez. V, 23 dicembre 2019, n. 8688; Cons. St., sez. V, 23 novembre 2018, n. 6639, cit.).
Tale evoluzione è avvenuta sulla base del “mutato contesto” (così, ancora, la citata pronunzia 23 dicembre 2019, n. 8688 di questo Consiglio di Stato) «conseguente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in relazione al quale nelle Linee-guida n. 2, sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e dunque in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare».
La stessa sentenza n. 8688 del 2019 di questo Consiglio di Stato ha, ulteriormente, posto in evidenza che i precedenti difformi sono riferiti a procedure di gara soggette al previgente codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come invece dall’art. 95 del codice dei contratti pubblici attualmente in vigore (si rinvia a quest’ultimo riguardo ai principi formulati dall’Adunanza plenaria di questo stesso Consiglio di Stato nella sentenza del 21 maggio 2019, n. 8).
Cons.St., sez. III, 14 dicembre 2021, n. 8353 – Pres. Corradino, Est. Noccelli
