Clausola sociale – Distrazione del lavoratore in altra commessa – Scostamento dalle tabelle mnisteriali (Art. 50 D.LGS. N. 50/2016)
13.11.2018
Consiglio di Stato, sez. III, 09.11.2018 n. 6326
E’ sufficiente sul punto ricordare che la giurisprudenza di questa Sezione (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 27.09.2018, n. 5551), che il Collegio condivide e fa propria, ha affermato che la cd. clausola sociale (art. 50d.lgs. n. 50/2016) deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante(Consiglio di Stato, sez. III, 05.05.2017 n. 2078). Quindi, secondo questo condivisibile indirizzo la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433; id., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; id. 9 dicembre 2015, n. 5598; id. 5 aprile 2013, n. 1896; id., sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).
(…) giova ricordare, al fine di rafforzare la legittimità della distrazione di un lavoratore, assunto in virtù della clausola sociale, in altra commessa, che la giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078) ha affermato che i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Consiglio di Stato, sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255).
(…)
Giova aggiungere che la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che non sussiste una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile modesto può comportare un vantaggio significativo per l’impresa anche in termini di qualificazione per essere stata aggiudicataria di un determinato appalto, e inoltre che l’impresa aggiudicataria può, al fine di giustificare la congruità dell’offerta, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile indicate inizialmente nell’offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un’offerta diversa rispetto a quella iniziale (Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2018 n. 5332; id., sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).
(…)
Ricorda il Collegio come sia giurisprudenza consolidata quella secondo cui lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (Consiglio di Stato, sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; id. 14 maggio 2018, n. 2867; id., sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4912), occorrendo invece che sussistano discordanze “considerevoli” e ingiustificate rispetto a tali valori (Cons. St., sez. V, 12 settembre 2018, n. 5332).
