Natura giuridica e contenuto operativo della fascia di rispetto cimiteriale
di Giuseppe Cassano – Direttore del Dipartimento di Scienze Giuridiche della European School Of Economics
Con la sentenza in esame il Tar Firenze si sofferma sulla corretta interpretazione della norma di cui all’art. 338, R.D. n. 1265 del 1934che fa divieto – salvo talune deroghe ed eccezioni – di costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici prevedendo espressamente: «I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. E’ vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge» (comma 1).
Due sono i temi trattati in sentenza avuto riguardo a tale disposizione: da un lato, la natura giuridica del vincolo ivi previsto, dall’altro la ratio logico-giuridica sottesa allo stesso.
Quanto al primo tema si afferma che si tratti di un vincolo assoluto (d’indole conformativa) di inedificabilità posto ex lege ragion per cui: 1) esso prevale sulle disposizioni urbanistiche eventualmente contrarie; 2) sono insanabili le opere realizzate all’interno della fascia di rispetto cimiteriale.
E’ consolidato in giurisprudenza l’orientamento secondo cui non può considerarsi edificabile un suolo rientrante nella zona di rispetto cimiteriale ed assoggettato al relativo vincolo, ai sensi dell’art. 338 in esame, giacché lo stesso integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva, e rispetto alla totalità dei soggetti, il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con il suddetto bene pubblico (Cass. civ., Sez. I, 20 dicembre 2016, n. 26326).
Tale orientamento trova piena rispondenza nella giurisprudenza amministrativa secondo cui la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dall’art. 338, comma 1, costituisce un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con i vincolo medesimo precisandosi come detto vincolo d’inedificabilità s’impone ex se, con efficacia diretta ed immediata, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla esistenza o sui limiti dello stesso (Cons. di Stato, Sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5544).
Si è chiarito che: «il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti, il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici» (Cons. di Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2017, n. 5873).
Quanto al secondo tema trattato in sentenza -quello della natura giuridica del vincolo in esame- si precisa come ad esso siano sottesi molteplici interessi pubblici (da ricondursi ad esigenze di natura igienico-sanitaria) quali: la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione ed alla sepoltura; il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale (Cons. di Stato, Sez. VI, 9 marzo 2016, n. 949).
Le zone di rispetto, invero, sono tutelate da disposizioni che vincolano l’attività edilizia per un fine di superiore interesse pubblico.
In particolate, il vincolo cimiteriale si impone alla pianificazione comunale anche modificandola ex lege qualora non sia stato espressamente recepito nello strumento urbanistico: in ragione della sua natura assoluta esso opera come limite legale, anche nei confronti delle eventuali diverse e contrastanti previsioni degli strumenti urbanistici (Cons. di Stato, Sez. VI, 2 luglio 2018, n. 4018).
Peraltro, per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il Consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di edifici nuovi.
In ogni caso, la deroga ha carattere eccezionale e deve essere giustificata da esigenze pubblicistiche correlate alla stessa edilizia cimiteriale, oppure ad altri interventi pubblicisti purché compatibili con le concorrenti ragioni di tutela della zona.
Gli interventi urbanistici ai quali il Legislatore ha inteso fare riferimento sono solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza almeno pari a quelli posti a base della fascia di rispetto di duecento metri (Cons. di Stato, Sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6064; Cons. di Stato, Sez. V, 29 marzo 2006, n. 1593; Cons. di Stato, Sez. V, 3 maggio 2007, n. 1934; Cons. di Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6671).
In particolare si è osservato che: «La situazione di inedificabilità, prodotta dal vincolo cimiteriale, è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e, comunque, solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, R.D. n. 1265 del 1934. La giurisprudenza è costante nel ritenere che le scelte pianificatorie effettuate dalla p.a. costituiscano apprezzamento di merito – o, comunque, espressione di ampia potestà discrezionale – sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o abnormi illogicità (Cons. di Stato, Sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2571, richiamata da T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 5 settembre 2012, n. 2223)» (T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 16 marzo 2018, n. 225).
Si vedano ancora i seguenti arresti della giurisprudenza:
«l’ampia discrezionalità conferita, …, alla P.A. dal predetto art. 338 – e ciò soprattutto nell’alinea contenuto nella predetta norma ove nella individuazione dei casi in cui, verbatim, “per le particolari condizioni locali, non sia possibile procedere altrimenti”, e cioè non sia possibile rispettare la distanza di 200 metri dall’abitato per la costruzione di nuovi cimiteri e per l’ampliamento di quelli esistenti – determina, come necessario corollario, l’indiscutibile precipitato logico secondo cui deve ritenersi concesso al consiglio comunale, …, una valutazione di carattere tecnico improntata alla piena libertà di determinazione» (Cass. pen., Sez. V, 3 agosto 2017, n. 38774);
– «in tema di determinazione dell’indennità di espropriazione per pubblica utilità, il suolo soggetto a vincolo cimiteriale ai sensi del T.U. delle leggi sanitarie approvato con R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, art. 338 – vincolo che ha carattere conformativo – è inedificabile per legge, onde ininfluente è, ai fini dell’inserimento dello stesso in una delle due alternative categorie (dei suoli edificabili o dei suoli non edificabili) di cui al D.L. n. 333 del 1992, art. 5-bis (conv., con modif., nella L. n. 359 del 1992), la sua eventuale edificabilità “di fatto”: apprezzabile soltanto se al terreno fosse stata attribuita destinazione edificatoria, onde stabilirne in concreto il suo valore venale sul mercato immobiliare» (Cass. civ., Sez. I, 17 ottobre 2011, n. 21386);
– «a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell’elencazione delle opere ammissibili; b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338, (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti)» (Cons. di Stato, Sez. IV, 23 aprile 2018, n. 2415).
