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Abrogazione tacita delle disposizioni incompatibili col nuovo Codice degli appalti

di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista

 

Le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016), in materia di concessioni di servizi abrogano tacitamente tutte le altre disposizioni con esse incompatibili che disciplinano la materia. Lo ha chiarito il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con la sentenza n. 217/2018.

Il contenzioso era stato originariamente innescato dal gravame proposto da una ditta che impugnava innanzi al TAR di Palermo la sua esclusione dalla procedura di aggiudicazione della gara, indetta dal Comune di Gela, per l’affidamento in convenzione del servizio di rimozione veicoli sul territorio dell’ente locale. Il primo Giudice pur avendo dichiarato inammissibile il ricorso per nullità della notifica alla municipalità (ad avviso del G.A. palermitano infatti non poteva ritenersi validamente perfezionata la notifica effettuata all’indirizzo PEC della controparte inserito nel registro IPA, in quanto in caso di Amministrazione che omette di comunicare il proprio indirizzo PEC al Ministero della giustizia per l’inserimento nel Registro Generale degli Indirizzi Elettronici – ReGIndE, come si era verificato nel caso di specie, la stessa avrebbe dovuto essere effettuata con le tradizionali modalità cartacee; né secondo il Collegio, sussistevano i presupposti per la rimessione in termini ai sensi dell’art. 37 del cod. proc. amm.), dava comunque atto dell’infondatezza dell’unica censura dedotta dal prevenuto (violazione dell’art. 80 del vigente Codice dei contratti pubblici).

Secondo il TAR infatti l’art. 83, comma 8, ult. parte, D.Lgs. n. 50 del 2016 (che così recita: “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”) – nel riproporre la norma contenuta nell’art. 46, comma 1-bis, del previgente Codice De Lise del 2006 – prevede la nullità dei bandi contenenti ulteriori cause di esclusione, ma, con riferimento alle cause di esclusione applicabili, opererebbe un chiaro rinvio non solo a quelle previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei contratti pubblici, ma anche a quelle previste da “altre disposizioni di legge vigenti”, tra cui rientrerebbe la disposizione applicata dal Comune intimato, di cui all’art. 354D.P.R. n. 495 del 1992, il cui portato peraltro era stato testualmente riprodotto nel bando di gara.

Tale ultima previsione, recante il Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada, stabilisce che “1. Il servizio di rimozione dei veicoli ai sensi dell’art. 159 del codice può essere affidato in concessione biennale rinnovabile a soggetti in possesso della licenza di rimessa ai sensi dell’art. 19D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, che dispongono di almeno uno dei veicoli con le caratteristiche tecniche definite all’art. 12 e che siano in possesso dei seguenti requisiti: (…)

d) non aver riportato condanne penali o avere procedimenti penali in corso, per reati non colposi, che siano sanzionati con la pena della reclusione non inferiore a due anni;

e) non aver riportato condanne e non essere sottoposti a procedimenti penali per reati commessi nell’esercizio di attività di autoriparazione”.

Orbene, la norma richiamata, che contempla requisiti soggettivi, relativi a condanne penali, più severi di quelli previsti dal nuovo Codice, sub art. 80, sarebbe, è appunto la tesi del TAR di Palermo, tuttora applicabile stante il suo carattere di specialità rispetto a quella del Codice stesso.

Il C.G.A.R.S. però la pensa diversamente. Dopo aver smentito il primo Giudice anche riguardo all’insussistenza nel caso di specie dei presupposti per la rimessione in termini dell’originario ricorrente (in ragione della condotta colpevole dalla P.A., che omettendo di comunicare il proprio indirizzo PEC al Ministero della giustizia, rende più difficoltosa la notifica, con la conseguenza che non si determina, per la controparte, una nullità insanabile della notifica ma se ne giustifica la rinnovazione), i Giudici d’appello hanno rinviato la questione al TAR avendo valutato in via prognostica non condivisibile la prospettazione incidentale dello stesso TAR circa la legittimità dell’esclusione.

Invero, secondo il C.G.A.R.S., il fatto che con il nuovo Codice dei contratti pubblici non si sia proceduto al riordino delle discipline settoriali in materia di concessioni di servizi (non attuando il principio di delega che imponeva il riordino e la semplificazione), non significa che non si imponga una verifica se esse sopravvivano in tutto o in parte al Codice e che non si debba verificare se vi siano state tacite abrogazioni delle disposizioni previgenti. Tanto più quando, come nella fattispecie, i requisiti sono posti da fonte regolamentare anteriore al codice, sicché le disposizioni del codice sembrano determinare abrogazione tacita in base al triplice canone della legge generale, cronologicamente successiva, e di rango superiore nella gerarchia delle fonti.

Il Supremo Consesso siciliano ha anche osservato che, ove così fosse, il bando sarebbe nullo perché prevedrebbe cause di esclusione non previste dal codice dei contratti pubblici (donde la non necessità di impugnare il bando in via immediata e la rilevabilità d’ufficio della nullità del bando a mente dell’art. 31, comma 4, cod. proc. amm.), e sarebbe non applicabile, pertanto, in parte qua.

Cons. giust. amm. Sicilia 12 aprile 2018, n. 217

Artt. 80 e 83D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)

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