29/09/2020 – Il nuovo abuso d’ufficio (art. 323 cp)

da PINO NAPOLITANO su 28 SETTEMBRE 2020 

 

L’articolo 23 del D.L. 76/2020 (convertito con L. 120/2020) modifica la disciplina del delitto di abuso di ufficio per circoscrivere l’ambito di applicazione della fattispecie. Per determinare l’illiceità della condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, nello svolgimento delle sue funzioni, viene infatti attribuita rilevanza non più alla violazione di norme di legge o di regolamento, bensì alla violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge, dalle quali non residuino margini di discrezionalità per il soggetto agente.

 

Come è noto, la condotta delineata dall’art. 323 c.p. – nella formulazione vigente prima dell’entrata in vigore del decreto legge 76/2020 – consisteva nel compimento di un’azione, inerente alla funzione o al servizio svolto, posta in essere in violazione di leggi o regolamenti, oltre che nell’inosservanza di obblighi di astensione tipizzati dalla stessa fattispecie penale o da altre fonti normative. Per la realizzazione del delitto la norma richiede inoltre la configurazione di due eventi alternativi: un ingiusto vantaggio patrimoniale, che il pubblico agente procura a sé o ad altri, oppure un danno ingiusto arrecato a qualcuno. È inoltre necessario che l’autore si rappresenti e voglia la condotta e gli eventi sopracitati nella forma del dolo intenzionale. Con le modifiche apportate dal decreto legge, l’ambito oggettivo di applicazione della fattispecie è circoscritto in quanto:

Vincolando l’abuso penalmente rilevante alla violazione di specifiche ed espresse regole di condotta la riforma mira dunque a ridurre l’area applicativa dell’incriminazione, escludendo che la violazione di principi generali possa integrare il delitto. Inoltre non integrerà l’abuso d’ufficio penalmente rilevante la violazione di una specifica ed espressa regola di condotta, caratterizzata però da margini di discrezionalità.

In proposito la relazione illustrativa precisa che finalità dell’intervento è quello di “definire in maniera più compiuta la condotta rilevante ai fini del reato di abuso di ufficio”.

Come è noto, la fattispecie dell’abuso d’ufficio è stata riformulata con la legge 16 luglio 1997, n. 234, con l’intento, da un lato, di ovviare alla genericità della figura previgente (che faceva riferimento al pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che “abusa del suo ufficio”) dall’altro lato al fine di limitare il più possibile la facoltà del giudice penale di introdursi con il suo sindacato nei settori riservati istituzionalmente all’attività discrezionale della pubblica amministrazione. Le prime decisioni della Cassazione, successive alla riforma dell’art. 323 c.p., hanno ritenuto che il delitto in questione non potesse configurarsi se non in presenza di una violazione di norma di legge o di regolamento (ovvero di una omissione del dovere di astenersi ricorrendo un interesse proprio dell’agente o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti). E ciò perché è «stata espunta dall’area della rilevanza penale ogni ipotesi di abuso di poteri o di funzioni non concretantesi nella formale violazione di norme legislative o regolamentari o del dovere di astensione»; tanto che, si concludeva, «non è più consentito al giudice penale entrare nell’ambito della discrezionalità amministrativa, che il legislatore ha ritenuto, anche per esigenze di certezza del precetto penale, di sottrarre a tale sindacato» (così Cass. pen., Sez. VI, sent. 10 novembre 1997, n. 1163). Altre pronunce immediatamente successive alla riforma si erano invece occupate di definire più precisamente la nozione di violazione di norme di legge o di regolamento. A questo riguardo si affermava che, da un lato, è necessario che «la norma violata non sia genericamente strumentale alla regolarità dell’attività amministrativa, ma vieti puntualmente il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio». Dall’altro lato, si richiedeva che «l’agente violi leggi e regolamenti che di questi atti abbiano i caratteri formali ed il regime giuridico, non essendo sufficiente un qualunque contenuto materialmente normativo della disposizione trasgredita» (Cass. pen., Sez. II, sent. 4 dicembre 1997, n. 877). È noto tuttavia che nella definizione della legittimità oggettiva della condotta ossia della relazione intercorrente tra illiceità penale e discrezionalità amministrativa, la giurisprudenza sia, in modo sempre più frequente, passata dal controllo di legalità oggettivo, fondato cioè sulla formale difformità dell’atto dai presupposti di ordinamento, ad un accertamento di carattere “soggettivo”, basato sui motivi che avrebbero guidato l’agente pubblico nella propria attività funzionale. La Corte di cassazione ha infatti ammesso che il vaglio del giudice penale possa riguardare anche il profilo finalistico e che, pertanto, sia da ricondurre alla locuzione “violazione di legge” anche lo sviamento dal fine. Dunque l’abuso d’ufficio sarebbe configurabile, non solo quando la condotta si pone in contrasto con una norma di legge o di regolamento, ma anche quando la stessa contraddica lo specifico fine perseguito dalla norma, concretandosi così in uno svolgimento della funzione o del servizio che oltrepassa ogni possibile scelta discrezionale attribuita al pubblico ufficiale per realizzare tale fine (Cass. pen., Sez. V, sent. 16 giugno 2010, n. 35501). L’espressione “violazione di norme di legge o di regolamento” comprenderebbe allora anche quelle condotte, che sono formalmente legittime, ma tuttavia sono dirette alla realizzazione di un interesse confliggente con quello per il quale il potere è conferito. ( Cass. pen., Sez. Un., sent. 29 settembre 2011, n. 155), ed in particolare: «ai fini della configurabilità del reato di abuso d’ufficio, sussiste il requisito della violazione di legge non solo quando la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l’esercizio del potere, ma anche quando la stessa risulti orientata alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito, realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello sviamento di potere, che integra la violazione di legge poiché lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l’attribuzione». Le Sezioni unite considerano quindi in senso “estensivo” l’elemento di fattispecie delittuosa assumendolo integrato non solo rispetto all’ ipotesi di violazione di una specifica violazione di legge, ma anche nel caso in cui sia accertato che la condotta sia stata diretta «alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è conferito». Con riguardo all’interesse perseguito dal pubblico agente secondo le SU dovrebbe risultare in contrasto con lo scopo della legge attributiva del potere: la condotta viene considerata rilevante nell’unico caso in cui sia indirizzata alla “sola” realizzazione di un interesse privatistico. Nello stesso senso C.,Sez. VI Sent., 13/04/2018, n. 19519, che specifica che la violazione di legge cui fa riferimento l’art. 323 c.p. riguarda non solo la condotta del pubblico ufficiale in contrasto con le norme che regolano l’esercizio del potere, ma anche quelle che siano dirette alla realizzazione di un interesse collidente con quello per quale il potere è conferito, ponendo in essere un vero e proprio sviamento della funzione. Vi sono inoltre decisioni che hanno attribuito al principio di imparzialità ex art. 97 Cost. una valenza prescrittiva, dalla quale ricavare vere e proprie regole di comportamento, deducendo quindi l’idoneità di tale principio ad integrare il concetto di violazione di norme di legge di cui all’art. 323 c.p. ( Cass. pen., Sez. VI, sent. 12 febbraio 2011, n. 27453 dove si legge che «in tema di abuso d’ufficio, il requisito della violazione di norme di legge può essere integrato anche solo dall’inosservanza del principio costituzionale di imparzialità della p.a., per la parte in cui esprime il divieto di ingiustificate preferenze o di favoritismi che impone al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio una precisa regola di comportamento di immediata applicazione». (Nello stesso senso anche: C., Sez. II, sent. 10 giugno 2008, n. 35048; C., Sez. VI Sent., 12.06.2018, n. 49549; C., Sez. VI, 17.2.2011, n. 27453; C., Sez. VI, 20.1.2009, n. 9862; C., Sez. II, 10.6.2008, n. 35048; C., Sez. VI, 12.2.2008, n. 25162). Ancora, il requisito della violazione di legge è stato riconosciuto (C. Sez. VI Sent., 11/12/2018, n. 1742) nel caso dell’adozione di un atto formalmente qualificato come di indirizzo politico, ma in concreto avente un contenuto dettagliato e specifico, direttamente eseguibile da parte dei funzionari amministrativi (si trattava di una fattispecie in cui la Corte ha ritenuto configurabile il reato di abuso d’ufficio in relazione ad una delibera di giunta comunale, avente natura di atto endoprocedimentale, con la quale illegittimamente si autorizzava il conferimento di un incarico esterno per lo svolgimento di servizi dell’ente, indicandosi che la selezione avvenisse sulla base di requisiti professionali predeterminati in modo da garantirne il conferimento al soggetto che si intendeva favorire). Tuttavia si segnala che la Suprema corte (Cass. pen. Sez. V Sent. 13/11/2019, n. 49485) ha, recentemente, ritenuto riscontrabile la violazione di legge in tutte le ipotesi di contrasto tra il provvedimento e le disposizioni normative contenute in fonti di rango primario o secondario che definiscono i profili vincolati, formali o sostanziali, del potere e non, invece, l’eccesso di potere, sotto forma dello sviamento, che ricorre quando, nei provvedimenti discrezionali, il potere viene esercitato per un fine diverso da quello per cui è attribuito.

(Tratto dal dossier al D.L. 76/2020 – A.C. 2648).