Decreto semplificazioni
Dopo il silenzio-assenso inefficace qualunque atto della p.a.
di Giovanni Mazzone
È inefficace qualunque atto adottato dalla p.a. dopo che è maturato il suo silenzio assenso, e cioè dopo che la stessa è rimasta silente per 30 giorni dalla richiesta del provvedimento presentata dal privato (90 giorni per procedimenti previsti in appositi regolamenti e eccezionalmente 180 per particolari procedimenti) o per 60 giorni dalla presentazione della Scia (Segnalazione certificata di inizio attività), sempre che non siano coinvolti vincoli ambientali, paesaggistici, culturali e sismici o particolari interessi nazionali o comunitari. È questa la sanzione introdotta dal dl semplificazioni, convertito in legge 120 dell’11/9/2020, che ha aggiunto il comma 8 bis all’art. 2 della legge 241/1990.
Anche se la richiesta è presentata da un’altra p.a, l’atto tardivo, cioè adottato dopo la maturazione del silenzio assenso, è inefficace; è l’ipotesi dell’atto di assenso, di concerto o di nulla osta che deve essere reso entro 30 giorni (90 giorni per le p.a. preposte alla tutela dei suddetti interessi rafforzati) sullo schema di provvedimento ricevono dall’amministrazione procedente, o delle motivate determinazione che devo essere rese dalle p.a. coinvolte in una conferenza di servizi semplificata (entro 45 giorni dalla richiesta o 90 per amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali, o alla tutela della salute dei cittadini), o in una conferenza di servizi simultanea (entro il termine in cui l’amministrazione procedente deve adottare la determinazione motivata di conclusione della conferenza e comunque senza dissensi immotivati o estranei all’oggetto della conferenza).
La questione
Il problema è quello della conciliabilità del principio di inesauribilità del potere amministrativo con quello, di derivazione comunitaria, di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento del privato, problema che la giurisprudenza amministrativa da decenni ha risolto nel senso che, se l’ordinamento giuridico ha attribuito all’inerzia della p.a. il valore legale tipico di diniego o di accoglimento dell’istanza presentata (rispettivamente «silenzio-diniego» e «silenzio-assenso»), una volta decorso il termine fissato dalla legge per provvedere, il relativo potere dell’amministrazione deve considerarsi consumato, potendo quest’ultima procedere solo in sede di autotutela al postumo annullamento dell’atto fictus illegittimamente formatosi, ma solo in presenza dei necessari presupposti, della preliminare fase partecipativa e dell’esplicitazione dei motivi di interesse pubblico.
Il decreto semplificazioni
Nella fattispecie il legislatore, non solo ha tardivamente seguito, anziché precedere come sarebbe suo compito, le decisioni giudiziarie, ma ha anche creato dubbi interpretativi che inevitabilmente si tradurranno in costi e ritardi a carico di cittadini e imprese.
La scelta dell’inefficacia, che presuppone l’esistenza di un atto amministrativo valido (anche se privo di effetti), potrebbe indurre il destinatario dell’atto sfavorevole a ricorrere al giudice amministrativo per ottenerne l’annullamento, specie se ha già realizzato rilevanti investimenti facendo affidamento sul maturato silenzio assenso, per poi magari vedersi dichiarare l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse; non sarebbe stato meglio prevedere l’inesistenza dell’atto tardivo sul presupposto dell’inesistenza del potere in capo alla p.a. ripetutamente acclarato dal giudice amministrrativo? L’aver previsto l’inefficacia di tutti i provvedimenti tardivi, anche di quelli favorevoli all’originario istante, priva quest’ultimo di uno strumento di certezza spesso utile alla circolazione dei beni e spesso richiesto in ambito finanziario, esigenza peraltro avvertita, ma solo in ambito edilizio, dallo stesso legislatore del decreto semplificazione che, all’art. 10 c. 1 lett. i), ha previsto, «fermi restando gli effetti comunque prodotti dal silenzio», l’onere dello «sportello unico per l’edilizia» di rilasciare, a «richiesta dell’interessato», «un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento, in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie inevase e di provvedimenti di diniego».
