Abuso edilizio – istanza sanatoria non definita – ordinanza demolizione – illegittimità
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a cura di Agostino Galeone
ABUSO EDILIZIO – ISTANZA SANATORIA NON DEFINITA – ORDINANZA DEMOLIZIONE – ILLEGITTIMITÀ
Con riferimento all’esito della prefata sentenza è opportuno premettere i fatti che ne costituiscono il presupposto :
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la parte ricorrente aveva presentato, in data 14 aprile 2004, istanza di condono edilizio, ai sensi della legge n. 326 del 2003, per la realizzazione di un locale tecnico di superficie non residenziale di 30,40 mq., manufatto che – contrariamente a quanto indicato nel gravato atto – sarebbe da qualificare come vano tecnico in quanto adibito a deposito all’interno del quale si trova un pozzo artesiano;
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il procedimento attivato con la predetta istanza di sanatoria era ancora pendente allorché il Comune ha provveduto a notificare alla parte ricorrente la determinazione datata 2 febbraio 2006 con la quale si ordinava la demolizione di opere abusive consistenti in un manufatto in muratura di m. 7,6 x 4, adibito ad ufficio con vano bagno;
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il Comune ha confermato, in sede giudiziaria, la mancata definizione del procedimento attivato con l’istanza di condono e non ha opposto l’estraneità delle opere sanzionate con il predetto ordine di demolizione rispetto a quelle che formavano oggetto dell’istanza di condono.
Alla luce di quanto sopra il giudice adito ritiene che nella fattispecie debba trovare applicazione, “il consolidato ed univoco indirizzo giurisprudenziale in base al quale in pendenza di domande di condono l’Amministrazione non può adottare provvedimenti sanzionatori – nella specie, di carattere demolitorio – di abusi edilizi prima di aver definito, con pronuncia espressa e motivata, il procedimento di concessione in sanatoria, in quanto, nel caso di eventuale sussistenza della conformità del manufatto alla disciplina urbanistica, la pronuncia positiva sarebbe inutiliter data e gravemente illegittima risulterebbe la demolizione del bene.”
Il TAR afferma che la prefata ordinanza di demolizione è illegittima, in quanto “una volta presentata un’istanza di concessione in sanatoria o di condono edilizio, in assenza di preventiva determinazione su quest’ultima e in pendenza del relativo procedimento, è preclusa l’adozione di provvedimenti sanzionatori dell’abuso, posto che ai sensi degli artt. 38 e 44, della legge n. 47 del 1985, si verifica la sospensione dei provvedimenti repressivi che, se adottati in pendenza di istanza di condono, sono illegittimi perché in contrasto con l’art. 38, l. n. 47 del 1985, il cui disposto impone all’Amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2013 n. 5090; T.A.R. Campania,14 gennaio 2016, n. 176; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 18 febbraio 2014 n. 2012; 2 marzo 2017, n. 3060; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 5 marzo 2014 n. 1317; Cons. Stato, 27 settembre 2019, n. 6464), comportando la presentazione di una domanda di condono edilizio, sul piano procedimentale, la sospensione dei procedimenti sanzionatori fino alla definizione dell’istanza di sanatoria.”
Peraltro tale provvedimento sanzionatorio pregiudicherebbe “l’effetto utile conseguibile dall’eventuale accoglimento delle sanatorie richieste per la conseguente impossibilità, in caso di esecuzione del provvedimento repressivo, di restituire alla legalità un’opera non più esistente.”
Il TAR rileva l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione anche per “difetto di istruttoria”, nella quale si sarebbe dovuto menzionare la predetta istanza di condono ancora pendente e verificare la sussistenza delle condizioni per il suo accoglimento, perché soltanto in caso di una valutazione negativa l’Amministrazione sarebbe stata legittimata a emanare l’ordine di demolizione.
Il giudice di primo grado ritiene, inoltre, che la diversità dell’opera da condonare – un locale tecnico – rispetto a quella oggetto dell’ordine di demolizione – un manufatto adibito ad uso ufficio con vano bagno – non conduce a diverso esito del giudizio.
A tale proposito, afferma che “in pendenza della sanatoria rientra nei poteri dell’Amministrazione ordinare il ripristino dell’uso del locale, eliminandone la difformità rispetto a quanto dichiarato nell’istanza di sanatoria, ma non intimare la demolizione dell’intero manufatto nella sua complessiva superficie senza distinguere quanto in ipotesi legittimabile in base alla domanda di condono e quanto alla stessa estraneo o difforme, potendosi ordinare, in pendenza di domanda di condono, la demolizione di quelle opere ulteriori o difformi rispetto all’oggetto della domanda, ma di tale distinzione, nel gravato provvedimento, non vi è traccia né vi è alcun richiamo alla pendenza del condono.”
data, 28 settembre 2020
